TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2024/191 K. 2024/241

[ÖZET] * Avukatlık ilişkisinin temelinde güven duygusu vardır. Avukata güvenerek davasını veren veya danışmada bulunan kimse, bir şekilde onu karşısında görmemelidir.
(Av. Yas. m. 38, TBB Mes. Kur. m. 36)

[KARAR METNİ] Şikâyetli avukat hakkında; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 29.09.2021 günlü “Olur”u ile; “Alacaklı müşteki vekili sıfatıyla, borçlu … San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında … İcra Müdürlüğünün 2016/618 sayılı icra takibini şikâyetçinin vekilliğinden istifa ettikleri 30.10.2019 tarihine kadar yürütmeye devam ettiği hâlde, bu kez alacaklı Ü.A. vekilleri sıfatıyla, borçlular S.U. ve müşteki haklarında … İcra Müdürlüğünün 2017/405 ve 2017/410 sayılı icra takiplerini başlatıp, belirtilen icra takiplerinde borçlu müştekinin miras hissesi taşınmazlarına ilişkin ortaklığın giderilmesi davası açmak üzere yetki verilmesine dair …İcra Hukuk Mahkemesinin 2018/23 esas, 2018/29 ve 2018/24 esas, 2018/30 karar sayılı dava dosyalarını ve belirtilen mahkeme kararlarına istinaden … 2. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/1262 (birleşen dava aynı yer l. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/2087) ile … Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/497 esaslarına kayden açtığı ortaklığın giderilmesi davalarını ve davacı müşteki tarafından, müvekkili Ü.A. aleyhine bahsedilen 2017/405 ve 2017/410 sayılı takiplere yönelik … Asliye Hukuk Mahkemesinin (Asliye Ticaret Mahkemesi sıfatıyla) 2018/112 esasına kayden açılan menfi tespit davasını takip etmek ve bahsi geçen 2017/410 sayılı icra dosyasından 28.10.2019 tarihli haciz müzekkeresi ile sözü edilen 2016/618 sayılı icra dosya alacağına haciz uygulatmak suretiyle 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 38. maddesinde düzenlenen aynı işte menfaati zıt tarafların vekilliğini üstlenme yasağına aykırı hareket ettiği” iddiası bakımından kovuşturma izni verilmesi üzerine başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek ceza tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukat savunmalarında özetle; aynı işte menfaati zıt tarafların vekilliğini üstlenme yasağına aykırı hareket etmediğini, şikâyetçinin asıl amacının borçlarını ödememek için hukuk dışı şikâyet ve dava yoluna gittiğini, şikâyet hakkını kötüye kullandığını beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 19.07.2022 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında Avukat Kanunu’nun 34, 134, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 2, 3 ve 4. maddesi gereğince disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Görevi Kötüye Kullanma” suçundan cezalandırılması istemiyle …Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/348 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 09.12.2022 gün ve 2022/352 karar sayılı ilamı ile; sanık şikâyetli avukatın CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verildiği, kararın istinaf başvurusunun esastan reddi üzerine 19.04.2023 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “Her ne kadar sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçunu işlediklerinden bahisle kamu davası açılmış ise de, katılanın … Kaymakamlığı Tüketici Heyeti Başkanlığının 30.05.2016 tarih ve 20116/0001902 Esas ve 0001902 karar no’lu ilamında belirtilen 1.032,00-TL’lik alacağının tahsili için sanık M.E.’yi vekil tayin ettiği, ancak vekâletnamenin her iki sanık için de düzenlendiği, akabinde iş bu alacağın tahsili amacıyla … İcra Müdürlüğü’nün 2016/618 Esas sayılı dosyası ile … San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine 06.10.2016 tarihinde 1.032,00-TL’lik icra takibi başlatıldığı, sanıkların 2016/618 Esas sayılı dosyada 30.09.2019 tarihinde kadar katılanın vekilliğine devam ettikleri (30.09.2019 tarihinde her iki sanık da 2016/618 Esas sayılı dosyada katılanın vekilliğinden istifa etmiştir.), sanıkların katılana yönelik vekillik görevi devam ederken bu kez alacaklı Ü.A. vekili sıfatıyla katılan hakkında … İcra Müdürlüğü’nün 2017/405 ve 2017/410 Esas sayılı dosyalarıyla katılan hakkında icra takibi başlatıldığı, belirtilen icra takiplerinde borçlu katılanın miras hissesi taşınmazlarına ilişkin ortaklığın giderilmesi davası açmak üzere yetki verilmesine dair … İcra Hukuk Mahkemesinin 2018/23 2018/29K. ve 2018/24E 2018/30 K. sayılı dava dosyalarını ve belirtilen mahkeme kararlarına istinaden … 2.Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2018/1262 (birleşen dava aynı yer l. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2018/2087) ile … Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2018/497 Esaslarına kayden açılan ortaklığın giderilmesi davalarına ve davacı katılan tarafından, Ü.A. aleyhine bahsedilen 2017/405 ve 2017/410 sayılı takiplere yönelik … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) 2018/112 Esasına kayden açılan menfi tespit davasının takip edildiği ve bahsi geçen 2017/410 sayılı icra dosyasından 28.10.2019 tarihli haciz müzekkeresi ile sözü edilen 2016/618 sayılı icra dosya alacağına haciz uygulatıldığı sabit olmakla birlikte; katılan ve vekilinin beyanları ve dosya kapsamından alacaklı Ü.A. adına başlatılan icra takibinde, katılanın alacaklı olduğu icra takip dosyasında alacağı haciz işlemlerinin sanık M.E. tarafından yapıldığı dikkate alındığında, suçu işlemediği sabit olan sanık B.S.S.E.’nin CMK’nın 223/2-b maddesi gereğince beraatine, katılanın aşamalardaki ifadesinde 2016/618 sayılı icra dosyasına konu alacağının borçlu tarafından banka hesabına yatırılması suretiyle tahsil ettiğini beyan etmesi, ayrıca Türkiye İş Bankasının 22.04.2021 tarihli cevabı yazısı ekinde yer alan katılana ait hesap özeti incelendiğinde de; 13.12.2016 tarihinde söz konusu 1.032,00-TL’lik alacağın katılanın hesabına EFT yapıldığının anlaşılması, görevi kötüye kullanma suçunun TCK’da; ‘TCK Madde 257- (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.’ şeklinde düzenlenmesi dikkate alındığında somut olayda aynı işe yönelik menfaati zıtlığı olsa da, görevi kötüye kullanma suçunun zarar unsurunun oluşmaması, zira bir başka avukat tarafından katılan aleyhine icra takibi başlatıldığında da aynı işlemlerin yapılacak olması, bu nedenle farklı bir durumun ortaya çıkamayacağı, müvekkiller arasındaki menfaat zıtlığının ancak disiplin soruşturmasına konu olabileceği hususları dikkate alındığında; suç için aranan zarar unsurunun oluşmadığı anlaşılmakla; sanığın CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca “…Avukat müvekkil ilişkisinin temelinde güven duygusu bulunmaktadır. Avukata güvenerek davasını teslim eden ya da danışmada bulunan kimse, herhangi bir şekilde avukatı karşısında veya hasmının vekili olarak görmemelidir. Avukatlık doğruluk karinesinden yararlanan mesleklerdendir, kişilerin bu mesleğin mensuplarına inançları asildir. Bu nedenle avukatların kolektif inanca ters düşecek ve bu inancı sarsacak davranışlardan özenle kaçınmaları gerekir. Avukatlık mesleğinin ruhu, etik değerleri ve geleceği nazara alındığında maddelerin geniş olarak yorumlanması zorunluluğu hasıl olmuştur. Kurulumuzca Avukat M.E. hakkında yapılan değerlendirmede, …Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/348 esas, 2022/352 karar sayılı kararı ve karara geçen avukatın savunması ile disiplin kuruluna sunulan savunmalardan, şikâyetli Avukat M.E.’nin C.C. isimli kişinin vekilliğini üstlenirken ve vekillik ilişkisi devam ederken, Ü.A. vekili sıfatıyla C.C.’ye karşı icra takibi başlattığı, icra Hukuk Mahkemesinden yetki almak suretiyle yine şikâyetçi C.C.’ye karşı ortaklığın giderilmesi davası açtığı aynı zamanda şikâyetçi tarafından Ü.A.ya karşı açılan … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/405.Esas sayılı dosyasını takip ettiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar şikâyetli Avukat savunmalarında şikâyetçi C.C.adına açılmış … İcra Müdürlüğünün 2017/61 esas sayılı dosyasındaki vekillik görevinin devam ettiğinin gözden kaçtığını ve bir kastının olmadığını ifade etmişse de her ne suretle olursa olsun vekalet ilişkisi devam ederken ve bir azil ya da istifa durumu yokken avukatın vekaletnamesi elinde bulunan kişiye karşı hukuki işlemler başlatmasının Avukatlık Kanunu 34, 134 ile Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 2, 3, 4 ve 36. maddesine aykırılık oluşturduğu kanaati ile yakınan M.E. hakkında kınama cezası verilmesine karar verilmiştir.”  gerekçesiyle karar verildiği,
Aynı kovuşturmada diğer şikâyetli avukat B.S.S.E. hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair karar verildiği, karara bu yönden itiraz olmaması nedeniyle diğer şikâyetli avukat hakkında verilen kararın bu şekliyle kesinleştiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikâyetli avukatın 12.12.2023 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, şikâyetçinin alacaklısı olduğu … İcra Dairesi 2017/618 esas sayılı dosyasında vekillik görevini yaptığını, alacaklının, alacağını haricen aldığını tarafına yazılı şekilde bildirmediğinden ötürü de takip dosyasının açık kaldığını, oysa ki, alacaklının icra takibi açıldıktan kısa bir süre sonra İcra dosyasından kaynaklı tüm alacağını borçludan tahsil ettiğini, kendisinin bu hususu … Ağır Ceza Mahkemesi dosyasında açıkça ifade ettiğini, aradan zaman geçtikten sonra bu sefer de, müvekkili Ü.A. adına, kambiyo senedinden kaynaklı 2 adet icra takibini kefil olan şikâyetçi aleyhine başlattığını, … İcra Dairesinin 2017/405 ve 2017/410 esas sayılı takiplerin borçlularının şikâyetçi C.C.ve S.U. olduğunu, 2017 yılında açtığı icra takiplerine konu senetlerin ödeme tarihlerinin 2014 yılı olduğunu, bu senetlerin süresinde ödenmediğinden dolayı, alacaklı asil tarafından 2014’te noter kanalı ile de protesto çekildiğini, sonrasında, tarafınca 2017’de icra takipleri başlatıldığını, bu dosyalarda şikâyetçi hakkında yasal işlemler yapıldığını, kasıtlı olarak menfaat çatışmasına neden olmadığını, şikâyetçiye zarar vermediğini, sadece kağıt üstünde açık kalan 2017/618 esas sayılı takip dosyasında alacaklının hiçbir menfaati kalmadığından, aleyhine başlatılan icra takibinden dolayı da herhangi bir çıkar çatışması veya güven zedeleyici herhangi bir durumun da söz konusu olmadığını, Disiplin Kurulu kararında, ne surette olursa olsun, Avukatın vekaletnamesi elinde olan kişilere karşı hukuki işlem başlatmasının Avukatlık Kanunu’na ve meslek kurallarına aykırı olduğundan bahisle hakkında ceza verildiğini, kararın hatalı olduğunu belirterek kaldırılmasını talep ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği görülmektedir.
Şikâyetli avukatın itirazı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Avukatlık Kanunu’nun 34.maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler. “,
Avukatlık Kanunu’nun 38/b. maddesi, “Avukat; b) Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa… teklifi reddetmek zorundadır.” hükmünü düzenlemiştir.
Bern Kuralları madde 15, “Avukatlar menfaatleri zıt tarafa yardımda bulunamaz.”
Alman Avukatlık Kanunu madde 45, “Avukatın -…hukuki meselede— karşı taraf ile istişare etmiş ise…diğer tarafın vekaletini alması yasaktır.”
Vod Kantonu Meslek Kuralları madde 24, “Aynı avukatlık bürosu menfaatleri zıt veya ilerde çatışabilecek tarafların davasını alamaz.”
Avrupa Birliği Meslek Kuralları madde 3.2.3, “Bir avukat yeni müvekkilin vekâletini üstlendiğinde eski müvekkilinin güvenini kaybetme ihtimali doğacaksa veya avukatın, eski müvekkillerinin işleri hakkında sahip olduğu bilgiler yeni müvekkile haksız bir avantaj sağlayacaksa, avukat yeni müvekkilin vekâletini üstlenmekten kaçınmalıdır.” denmektedir.
Avukatlık Kanunu’nun 38/b maddesine göre, aynı işte menfaati zıt olan bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalâa vermiş olan avukat kendisine teklif edilen işi ret etmek zorundadır. Bu fıkrada düzenlenen işin reddi zorunluluğu meslek kurallarıyla genişletilmiş, ayrı işlerde de olsa, avukatın aynı zaman dilimi içerisinde bir kişinin hem yararına hem de aleyhine avukatlık yapması yasaklanmıştır. Avukatın, müvekkili ile vekâlet ilişkisi devam ederken, aleyhine icra takibi başlatması Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesine de aykırıdır. Aksi düşünüş meslek etiğine ve avukatın bağımsızlığına aykırılık sonucunu doğurmaktadır.
Avukatlık ilişkisinin temelinde güven duygusu vardır. Avukata güvenerek davasını veren veya danışmada bulunan kimse, bir şekilde onu karşısında görmemelidir.
Açıklanan nedenlerle, mesleğinde özenli davranmayan şikâyetlinin eylemi, Avukatlık Kanunu’nun 136/1.maddesi gereğince, “davranışında kusurlu sayıldığının kendisine bildirilmesine” şeklinde Kanununda vücut bulan kınama cezasını gerektirdiğinden, itirazın reddi ile usul ve yasaya uygun olarak verilen kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli avukatın itirazının reddine, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Kınama Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin 01.09.2023 gün ve 2022/255 Esas, 2023/207 Karar sayılı kararının
ONANMASINA,
2- Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oybirliğiyle karar verildi.