TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2023/958 K. 2023/1053

[ÖZET] * Şikâyetli Avukat hakkında, “Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma” suçu bakımından açılan kamu davasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.
(Av. Yas. m. 5/1-a )

[KARAR METNİ] Şikâyetli Avukat hakkında, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 20.04.2016 günlü “Olur”u ile; “Müştekiye ait avukatlık bürosunda çalıştığı sırada, şikâyetçinin kendisine verdiği yetki belgesi uyarınca takip ettiği … Asliye 18. Ticaret Mahkemesinin 2014/820 değişik iş sayılı dosyasına yatırması için verilen 3.900 TL teminat bedeli ile 700 TL haciz ve yol masrafını anılan mahkeme dosyasına yatırmayarak dosyadaki iş ve işlemlerin gecikmesine sebebiyet verdiği gibi aldığı parayı talep etmesine rağmen müştekiye iade etmeyerek uhdesinde tuttuğu” iddiası ile kovuşturma izni verilmesi üzerine başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek ceza tayin edilmiştir.
Şikâyetli savunmasında özetle; şikâyetçi avukatın bürosunda çalışmaya başladığı dönemde kalacak bir evinin olmadığını, bu durumu iş mülakatında belirttiğini, şikâyetçinin kendisini çok sıkıntılı bir hacze göndermek istediğini, hatta borçlu tarafın silahlı olduğunu ve polisle gitmesini söylediğini, bu nedenle hacze gitmeyi kabul etmediğini, ayrıca ofisin ceza hukuku ağırlıklı olduğunu öğrendiğini, mülakatta kendisine marka patent ve lisans işleri başta olmak üzere hukuk davaları ağırlıklı bir büro olarak tanıtıldığını, bu yüzden ofisten ayrılmaya karar verdiğini, kendisinde ev tutması için verilen avans ve maaş avansını geri ödeyeceğini, kendisine süre verilmesini istediğini, şikâyetçi ile anlaştıklarını, uhdesindeki paranın iddia edildiği gibi iş için verildiğini belli olmadığını, kendisine makbuz da kesilmediğini, sonrasında şikâyetten haberdar olduğunu, emanet hesabına parayı yatırmak istediğini, ancak savcılığın kabul etmediğini, mahkeme aşamasında zararı karşılamak konusunda anlaştıklarını mahkemenin düşme kararını şikâyetçinin istinaf etmesi üzerine uzlaşmanın bozulduğunu, şikâyetçinin sigortasını yatırmadığını, bipolar bozukluk hastası olduğunu, o dönem ilaçlarını alamadığını, zaten işe girme sebebinin sigortasının olması ve düzenli ilaç ve tedavi imkanın temini olduğunu, işe girdiği zamanlar hastalıkla ilgili yeni sayılabilecek teşhisi aldığını, ev tutamadığı için kaydının silindiğini, şikâyetçiden aldığı maaşın tamamını, çalıştığı günler olmasına rağmen şikâyetçiye ödediğini,  aslında kendisinin şikâyetçi avukattan alacaklı olduğunu, mahkemede rahatsızlığı nedeniyle kendisini yeterince savunamadığını, mahkemece hakkında HAGB kararı verildiğini belirterek hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesini talep etmiştir.
İncelenen dosya kapsamından, Baro Yönetim Kurulu’nun 26.01.2017 günlü toplantısında şikâyetli Avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli Avukatın disiplin davasına konu eylemi nedeniyle, “Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma” suçundan cezalandırılması istemiyle … 21. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/149 (bozmadan önce 2019/589) esasına kayden açılan kamu davasında Mahkemenin 23.11.2021 gün ve 2021/505 sayılı ilamı ile sanık şikâyetli avukatın; eylemine uyan TCK’nın 155/2, 168/1, 62, 52/2. maddesi gereğince neticeten 6 Ay Hapis ve 40,00 TL Adli Para Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına, CMK’nın 231/8.maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,  kararın itirazın reddi ile 28.12.2021 günü kesinleştiği,
Mahkemenin, “Avukat olan sanığın katılana ait avukatlık bürosunda çalıştığı sırada, katılanın kendisine verdiği yetki belgesi uyarınca takip ettiği … Asliye 18. Ticaret Mahkemesinin 2014/820 Değişik İş sayılı dosyasına yatırması için verilen 3.900 Türk lirası teminat bedeli ile 700 Türk lirası haciz ve yol masrafını anılan mahkeme dosyasına yatırmayarak dosyadaki iş ve işlemlerin gecikmesine sebebiyet verdiği gibi aldığı parayı talep etmesine rağmen katılana iade etmeyerek uhdesinde tuttuğu, sanığın bu suretiyle atılı suçu işlediği iddia olunan somut olayda; yapılan uzlaştırma işlemi ile ilgili olarak düzenlenen 25.02.2020 havale tarihli uzlaştırma raporunun incelenmesinde, katılanın 20.000TL’lik zararının giderilmesi halinde uzlaşmayı kabul edeceğini belirttiği, sanığında her ay 1.000 TL olmak üzere 20.000 TL’yi 20 taksit halinde ödemeyi kabul ettiği, ilk taksitin 15 Mart 2020, son taksitin de 15 Ekim 2021 tarihi olduğu, bu durum karşısında uzlaşmanın edimli olarak gerçekleşmiş olduğunun anlaşıldığı, sanığın bugüne kadar edimini yerine getirmediğinin belli olmadığı, taraflar arasında uzlaşmanın edimli olarak sağlandığı, edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi halinde; sanık hakkında, CMK’nın 231. maddesindeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiği ancak hüküm tarihi itibarıyla edim olarak kararlaştırılan taksitlerin ödendiğine dair herhangi bir belge sunulmadığı, edim olarak belirlenen taksitlerden sonuncusunun 15.10.2021 olduğu da gözetilerek uzlaşmanın sağlanamadığının değerlendirildiği, iddianamede ve mahkememizce de kabul edildiği üzere suç nedeniyle katılanın uğradığı zararın 4.600 TL olduğu ve bu miktarın da katılan hesabına yatırıldığının belgelendiği anlaşılmıştır. İddianame ile anlatılan eylemin TCK’nın 155/2 maddesi kapsamında hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğunun anlaşılması…” gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nun talep gibi incelemenin duruşmalı, “Şikâyetli avukatın şikâyetçi avukatın bürosunda çalışırken kendisine verilen teminat bedeli ile haciz ve yol masraflarını ilgili mahkeme ve icra dosyasına yatırmayarak üzerine atılı eylemi işlediği bu şekilde şikâyetli avukatın 1136 sayılı Avukatlık Kanunu 34. maddesinde ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları 3 ve 4. maddelerinde düzenlenen ‘özen borcuna’ aykırı davrandığı; ayrıca Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları 4. Maddede belirtilen ‘avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.’ kurallarına aykırı davrandığı tespit edildiğinden” gerekçesiyle ceza tesis ettiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde, eylem tarihi (04.12.2014) itibariyle tekerrür esas kesinleşmiş ceza olmadığı,
Şikâyetçi vekilinin 18.05.2023 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, şikâyetliye verilen cezanın hafi kaldığını belirterek anılan cezanın kaldırılarak şikâyetlinin daha ağır şekilde cezalandırılmasına karar verilmesini talep ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği görülmüştür.
Şikâyetli Avukat hakkında, “Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma” suçu bakımından açılan kamu davasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması erteleme, kısa süreli hapis cezası gibi seçenek yaptırımlar içeren, hükmün ve cezanın bireyselleştirilmesi kurumlarından biridir. Hâkim, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurmakla beraber, hükmü açıklamamakta ve sanığı belirli bir süre denetim altında tutmaktadır. Sanık, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemediği ve Mahkemece öngörülen denetimli serbestlik tedbirine uygun davrandığı takdirde açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmü ortadan kaldırılmaktadır. (Enez ERSÖZ, § 35)
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkumiyeti bulunmayan kişilerin toplumda suçlu olarak damgalanmaması ve yararlı bir birey olarak tekrar topluma kazandırılması amacıyla belli koşullara bağlı olarak tanınan bir imkandır. (AYM, E.2015/23, K.2015/56, 17.06.2015)
Masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse, suçlu sayılamaz.” Şeklinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın 36.maddesinde ise herkesin iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Anılan maddeye adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dahil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme’nin 6. Maddesinin (2) numaralı fıkrasında, kendisine bir suç isnat edilen herkesin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılacağı düzenlenmiştir. Bu itibarla masumiyet karinesi, Anayasa’nın 36.maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsuru olmakla beraber suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağına dair Anayasa’nın 38.maddesinin dördüncü fıkrasında ayrıca düzenlenmiştir. (Fameka İnş. Plastik San ve Tic. Ltd. Şti. B. No:2014/3905, 19.04.2017, § 27)
Yukarıda açıklanan masumiyet karinesinin sağladığı iki güvenceden biri; aynı zamanda diğer tüm idari ve adli makamların da işlem ve kararlarında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima ya da açıklamalarda bulunmaması gerektiğidir. Dolayısıyla sadece suç isnadına konu ceza yargılaması kapsamında değil, ceza yargılaması ile eş zamanlı olarak yürütülen diğer hukuki süreç ve yargılamalarda da (idari, hukuk, disiplin gibi) masumiyet karinesinin ihlali söz konusu olabilir. (Galip Şahin, B. No:2015/6075, 11.06.2018 § 39)
Nitekim, yine Anayasa Mahkemesi, Başvurucu Enez Ersöz’e ilişkin kararında, “Bölge İdare Mahkemesinin gerekçesinde, Gölcük 1. Asliye Ceza Mahkemesi kararına atıfla ‘…her ne kadar, kasten yaralama suçu nedeniyle aldığı mahkûmiyet hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa da …işlediği fiillerin niteliği göz önüne alındığında…’ ifadesiyle mahkûmiyet olarak nitelenen HAGB kararına atıfla fiil nitelendirilmiştir. Mahkeme gerekçesinde; bir yandan kesin bir mahkûmiyet hükmü ile sonuçlanmayan ceza yargılamasında verilen karara dayanıldığı, bir yandan da kullanılan ifadelerde başvurucunun üzerine atılı suçu işlediği izleniminin oluşmasına sebebiyet verildiği görülmüştür. Bu durumda verilen düşme kararı anlamsız hale gelmiş ve başvurucunun masumiyetine gölge düşürülmüştür.” diyerek, Mahkemenin gerekçesinde HAGB kararını dikkate alarak hüküm tesis etmesini masumiyet karinesinin ihlali olarak saymıştır.
Ezcümle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair bir karar ile etkin bir denetime sahip olan doğrudan hapis veya adli para cezasına mahkûmiyete dair bir kararın aynı nitelikte olması ve aynı hukuki sonuçları doğurması beklenemeyeceği gibi, HAGB kararını mahkûmiyet hükmüne eşitlemek Anayasal ilkelere açıkça aykırılık oluşturacaktır.
Somut olayda; Şikâyetli avukat hakkında, ceza yargılaması neticesinde HAGB kararı verilmiş olmakla, disiplin yargılamasının gerekçesine esas alınması mümkün olmayan bir mahkeme kararı mevcuttur. Aksi durumda, şikâyetli avukatın adil yargılanma hakkının zedelenmesi söz konusu olacaktır.
Fakat hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, mahkûm olma ya da olmama kararlarından farklı olduğu için, ceza mahkemesinin bu kararı disiplin soruşturması bakımından güçlü bir delil niteliği taşımaktadır. (Enes Yılmaz, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararının Sanık Hakkında Sonuç Doğurmaması Üzerine Bir Değerlendirme, KHM, Cilt:1, Sayı:2, 2021, s- 269-292.)
Avukatlık Kanunu’nun 140/2.maddesine paralel olarak idari yargının yerleşik kararlarında, ceza mahkemesinde toplanan delillerin ve verilen kararların disiplin kovuşturmasında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir.
Ceza Mahkemesi tarafından verilen HAGB kararından bağımsız olarak, Avukatlık Kanunu’nun 34.maddesinde düzenlenen “özen yükümlülüğü” ile Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesindeki “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güveninin sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”, 4. maddesindeki “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır. Avukat, özel yaşantısında da buna özenmekle yükümlüdür.” ve tüm dosya kapsamına göre şikâyetli avukatın müştekiye ait avukatlık bürosunda çalıştığı sırada, şikâyetçinin kendisine verdiği yetki belgesi uyarınca takip ettiği dosyaya yatırması için verilen 3.900 TL teminat bedeli ile 700 TL haciz ve yol masrafını anılan mahkeme dosyasına yatırmayarak dosyadaki iş ve işlemlerin gecikmesine sebebiyet verdiği gibi, talep etmesine rağmen aldığı parayı müştekiye iade etmeyerek uhdesinde tuttuğu, bu davranışı nedeniyle yukarıda belirtilen Avukatlık Kanunu’nun ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın ilgili düzenlemelerini ihlal ettiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesinde vücut bulan Avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak ilkeleri gereğince eylemin karşılığı olan ceza, süreli işten çıkarma cezası olacaktır.
Öte yandan, disipline konu eylem ile yaptırım arasında adil bir dengenin gözetilmesi de hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Nitekim Ankara 14. İdare Mahkemesinin 31.03.2022 gün ve 2021/1600 esas ve 2022/680 karar sayılı kararı da bu yöndedir.
Açıklanan gerekçelerle; Baro Disiplin Kurulu’nun, eylemin disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin değerlendirmesi yerinde olmakla birlikte Kurulumuzca, kınama cezası tayin edilmesinin orantılılık ilkesine aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
Bu nedenle, şikâyetçi vekilinin itirazının kabulü ile eylem ile yaptırım arasında adil bir denge gözetilip avukatlık mesleğinin önemi, Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesindeki ilkeler ve sicil durumu da dikkate alınarak, Baro Disiplin Kurulu kararının düzeltilerek onanması, şikâyetli avukatın takdiren alt sınır olan 3 ay süre ile işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1- Şikâyetçi vekilinin itirazının kabulüne, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Kınama Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin 08.05.2023 gün ve 2017/D.153 Esas, 2023/380 Karar sayılı kararının 3 ay süre ile işten çıkarma cezasına çevrilmek suretiyle
DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Şikâyetli Avukatın
3 AY SÜRE İLE İŞTEN ÇIKARMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
2-Kararın onay için Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oybirliği ile karar verildi.