TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2023/841 K. 2023/937

[ÖZET] Şikâyetli Avukatın, Avukatlık Kanunu’nun 11.maddesi uyarınca yasak olan ısrarlı eyleminin disiplin suçu olduğuna ilişkin Baro Disiplin Kurulu’nca yapılan hukuksal değerlendirme isabetli bulunmuş, ancak Avukatlık Kanunu’nun 136/2.maddesi uyarınca şikâyetlinin daha ağır bir disiplin cezası ile cezalandırılmasını gerektirir iki veya daha fazla kesinleşmiş cezası olmadığı anlaşılmakla itirazın kısmen kabulü ile kararın kınama cezasına çevrilmek suretiyle düzeltilerek onanması gerekmiştir.
(Av. Yas. m.11, 12/f, 136)

[KARAR METNİ] İtirazın süresinde olduğu anlaşılmakla dava dosyası incelendi:
Şikâyetli Avukat hakkında; “
Limited şirket yetkili müdürlüğü yaparak Avukatlık Kanunu’nun 11 ve 12/f maddesine aykırı davrandığı” iddiası üzerine
başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli vekili savunmalarında özetle, müvekkilinin 2010 yılından itibaren aktif bir şekilde avukat sıfatı ile görev yapmamakta, yeni vekâlet kabul etmemekte ve duruşmalara katılmamakta olduğunu ve bu bağlamda, müvekkilinin avukatlık mesleğinin amacına aykırı herhangi bir davranışı bulunmamakta olduğunu, 2010 yılından beri imza yetkilisi olarak şirketi temsil etmeye başladığını,2018 yılında 10 yıllık yetki aldığını, şikâyetçi ile müvekkili arasında birçok hukuki ihtilaf bulunduğunu şikâyetin bu nedenle yapılmış olduğunu, aynı konuda Baro Barosu Disiplin Kurulu’nun 2019/145 Karar sayılı kararı ile 26.04.2019 tarihinde müvekkiline kınama cezası verildiğini bir suçtan iki kez yargılama yapılamaz ilkesi gereğince şikayetin reddi gerektiğini beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamından; Baro Yönetim Kurulu’nun 19.07.2022 günlü toplantısında Avukatlık Kanunu’nun 2, 11 ve 12/f maddeleri uyarınca değerlendirme yapılmak üzere şikâyetli Avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın … Ticaret Siciline … sicil numarasıyla kayıtlı … Sanayi Ticaret Limited Şti.’ye 09.02.2018 tarihli Genel Kurulu kararı ile 08.02.2028 tarihine kadar (müdür) temsile yetkili seçildiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca talep gibi incelemenin duruşmalı yapıldığı, “: Avukatlık Yasasının 35/1 maddesinde; “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.” hükmü gereğince yakınılan avukatın disiplin kovuşturmasına tabi olduğu belirlenmiştir.
Avukatlık Kanunu’nda baskın hüküm, ticaret yapılmasının mümkün olmadığı, istisna olarak da 12. maddede yazılı hallerde bu kısıtlı yasağın uygulanmamasıdır.
Medeni Kanunu’nun 2. maddesi, “Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmünü taşımaktadır. Bir genel hukuk prensibi olan “hakkın suiistimalinin önlenmesi” kuralı karşısında. Avukatlık Yasası’nın 11. maddesindeki ticaret yapma kuralının, “kanuna karşı hile” yoluyla bertaraf edilmesine yol açacak girişimlere sebep olmamak gerekmektedir.
Bu durumda, yukarıda belirtildiği gibi, yasanın istisna hükmünde benzeri diğer şirketlerin nitelikleri de gözetilerek avukatların sembolik ve temsili biçimde limited şirket müdürlüklerini Avukatlık Kanunu’nun 12/f maddesi kapsamı içinde saymak, ancak avukatın, Yasanın 11. maddesindeki genel ticaret yapma yasağını ortadan kaldırmak amacı ile Medeni Kanun’un 2. maddesine aykırı olarak, hem avukatlık hem ticaret yapabilmeyi sağlamak şeklindeki az sayıda ortak ile kurulmuş ve avukatın müdür sıfatıyla şirketin tüm ticari işlemlerin içinde ve başında yer aldığı durumları 11. maddedeki yasak kapsamında kabul etmek gerekmektedir.
Kurulumuzca yapılan değerlendirmede; yakınılan Avukatın limited şirket müdürlüğünü devam ettirdiğini inkâr etmediği ancak aktif avukatlık görevine son verdiğinin belirtildiği görülmüş ise de Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi hükümleri gereğince disiplin kovuşturmasına tabi olduğu tespit edilmiştir. Avukatlık Kanunu’nun 136/2 maddesi ‘Beş yıllık bir dönem içinde iki veya daha çok defa disiplin cezası gerektiren davranışta bulunan avukata her yeni suç için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanır’ hükmü gereğince” şikâyetli hakkında para cezası tayin edildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde, tekerrüre esas kesinleşmiş ceza olmadığı,
Şikâyetli vekilinin 21.07.2023 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, önceki savunmalarını aynen tekrarla, şikâyetçinin sırf zarar kastıyla hareket ettiğini, kötüniyetli olduğunu, müvekkilinin fiiline avukatlık yapmadığını, müvekkilinin şirket müdürü olmasının zorunluluktan kaynaklandığını belirterek mezkûr kararın kaldırılarak müvekkili hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmesini talep ettiği,
Şikâyetçi vekilinin 14.09.2023 kayıt tarihli itiraza cevap dilekçesinde özetle verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek itiraz başvurusunun reddi ile Baro Disiplin Kurulu kararının onanmasını talep ve beyan ettiği görülmüştür.
Kurulumuzca Baro Disiplin Kurulu kararına vaki itiraz ile birlikte tüm dosya kapsamı incelendiğinde;
Şikâyetli Avukatın
limited şirketin ortağı ve yetkili müdürü olduğu gerekçesiyle yapılan şikâyet üzerine Baro Disiplin Kurulu’nun 26.04.2019 gün ve 2019/16 Esas, 2019/145 Karar sayısı ile Şikâyetlinin “Kınama Cezası ile Cezalandırılmasına” karar verildiği, vaki itirazın Kurumuzun 28.09.2019 günlü toplantısında onanarak kararın kesinleştiği, hal böyle iken şikâyetli Avukatın aynı şirketin müdürlük görevine devam etmesi üzerine 2021 yılında yapılan şikâyet üzerine bu defa Avukatlık Kanunu’nun 136/2.maddesina atıf yapılarak şikâyetliye para cezası tayin edildiği anlaşılmaktadır.
Kurulumuzca yapılan değerlendirmede, Şikâyetli Avukatın … Sanayi Ticaret Limited Şti.’yi 08.02.2028 tarihine kadar (müdür) temsile yetkili müdür olduğu ve görevine devam ettiği dosya içerisinde belgeler ve şikâyetli Avukatın ikrarı ile tartışmasızdır. Aynı suçun farklı zamanlarda işlenmesi, kanunun emredici hükmüne aykırılık nedeniyle disiplin cezası verilmesine engel olmaz.
Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlıkla Birleşmeyen İşleri” düzenleyen 11. maddesi, “
aylık, ücret, gündelik veya kesenek gibi ödemeler karşılığında görülen hiçbir hizmet ve görev, sigorta prodüktörlüğü, tacirlik ve esnaflık veya meslekin onuru ile bağdaşması mümkün olmayan her türlü iş avukatlıkla birleşemez”
hükmü ile avukata tacirlik yapmayı yasaklamıştır.
Şikâyetli Avukatın,
Avukatlık Kanunu’nun 11.maddesi uyarınca
yasak olan ısrarlı eyleminin disiplin suçu olduğuna ilişkin Baro Disiplin Kurulu’nca yapılan hukuksal değerlendirme isabetli bulunmuş, ancak Avukatlık Kanunu’nun 136/2.maddesi uyarınca şikâyetlinin daha ağır bir disiplin cezası ile cezalandırılmasını gerektirir iki veya daha fazla kesinleşmiş cezası olmadığı anlaşılmakla itirazın kısmen kabulü ile kararın kınama cezasına çevrilmek suretiyle düzeltilerek onanması gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli avukatın itirazının kısmen kabulüne, Baro Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“947,00 TL Para Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin kararının kınama cezasına çevrilmek suretiyle
DÜZELTİLEREK
ONANMASINA,
Şikâyetli Avukatın
KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
2-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oy birliği ile karar verildi.