TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2023/632 K. 2023/728

[ÖZET] * Şikâyetlinin değişen eyleminin, Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesinin 1. fıkrasında yer alan suç kapsamında yer almadığı, Avukatlık Kanunu 153//1.maddesi düzenlemesine uyulmayarak karar tesis edildiği anlaşıldığından, itirazın kabulü ile Baro Disiplin Kurulu kararının bozulmasına ve şikâyetli hakkındaki tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
(Av. Yas. m. 153 )

[KARAR METNİ] Şikâyetli avukat hakkında; şikâyetçi vekilinin 18.09.2020 kayıt tarihli şikâyet dilekçesi üzerine başlatılan ve Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 11.08.2021 günlü “Olur”u ile “Trafik kazasından kaynaklı tazminat alacağı nedeniyle sigorta şirketine karşı dava açmak üzere, … 2. Noterliğinin 04.02.2019 tarih ve 3565 yevmiye sayılı vekaletnamesi ile şikâyetçinin vekilliğini üstlenip, müvekkilinin başka bir vekili tarafından sigorta şirketinden eksik tahsil edilen 49.258 Türk Lirasının sigorta şirketine iade edilmesi karşılığında daha fazla miktarda tazminat alacağını vaat ederek, bahse konu miktarı müştekinin kızından 08.08.2019 tarihli banka havalesi ile teslim almasına rağmen, azledildiği 17.09.2020 tarihine kadar gereğine tevessül etmediği” iddiası bakımından soruşturma izni verilen disiplin davasında, Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesi gereğince şikâyetlinin tedbiren işten yasaklanmasına karar verilmiştir.
Şikâyetli avukat savunmasında özetle; şikâyet hakkının kişiye sıkı sıkıya bağlı ve devredilemez haklardan olduğunu, tarafına gönderilen 49.258,00 TL tutarında ödemenin M.U. veya onun trafik kazası dosyasıyla hiçbir ilgisi bulunmadığını, bahse konu paranın M.U. tarafından “M.U. Teslimatı” ibaresiyle tarafına gönderildiğini, yapılan bu ödemenin M.U. ile arasındaki alacak-borç ilişkisinden kaynaklandığını, M.U.’nun borç-alacak ilişkisine istinaden tarafına ödeme yaptığını, bakiye alacağı kaldığını, M.U.’nun sözleşme şartlarını yerine getirmediğini, kalan borcu ödemesini talep ettiğinde M.U.’nun ödemiş olduğu borcunu annesinin trafik kazası dosyasından yatan para ile ödediğini sandığını ve ailesine bu konuda farklı bilgiler vererek M.U. vekili tarafından asılsız iddialarla iş bu şikâyete maruz bırakılmasına sebebiyet verdiğini beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 20.05.2021 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Serbest Meslek Sahibi Kişilerin Dolandırıcılığı” suçundan cezalandırılması istemiyle … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2022/327 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 22.03.2023 gün ve 2023/109 sayılı ilamı ile sanık şikâyetli avukatın eylemine uyan “İhmal Suretiyle Görevi Kötüye Kullanmak” suçundan TCK’nın 257/2 ve 62.maddesi gereğince neticeten 3 Ay Hapis Cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmekle kesinleşmediği,
Mahkemenin, “Her ne kadar sanık hakkında TCK 158/1-i maddesinde düzenlenen Serbest meslek sahibi kişilerin dolandırıcılığı suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de yapılan yargılama neticesinde sanığın eyleminin değişen suç vasfına göre İhmal Suretiyle Görevi Kötüye kullanma suçunu oluşturduğu mahkememizce sabit kabul edilmiştir. İhmali Davranışla Görevi Kötüye Kullanma suçunun düzenlendiği TCK’nın 257/2. maddesinde ‘….görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi…’ tanımına yer verilmekte olup, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.12.2020 tarih ve 2019/5-184 Esas 2020/497 Karar sayılı, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 01.06.2021 tarih ve 2020/429 Esas 2021/2661 Karar sayılı kararlarında belirtildiği üzere suçun oluşabilmesi için kamu görevlisi olan failin görevini ihmal veya gecikme göstererek yerine getirmemesi şeklindeki norma aykırı davranışlar yeterli olmayıp, bu hareketlerin sonucunda kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir. Failin görevinin gereklerini yapmakta ihmal göstermesi hali, kendisine tevdi edilmiş olan görevle ilgili olarak yapması gereken ve yapılması mümkün olan işi yapmamasıdır. Kendisinden beklenen işi yapmama, harekete geçmeme durumunu gösteren ihmalde görevin yerine getirilmemesi söz konusudur. Görevin ihmalini her olayın oluş biçimi değerlendirilerek tespit edilebilecektir. Faile tevdi edilen görevin ya belli bir sürede gerçekleştirilmemiş olması ya da artık o görevin yapılmasında herhangi bir menfaatin kalmaması halinde ihmalin gerçekleştiği ifade edilebilecektir. Failin bu ihmali dolayısıyla kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararı ya da kişilere haksız menfaat sağlama söz konusu olur ise görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir. Yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesinde; Sanığın suç tarihi itibariyle … Barosuna bağlı avukat olarak görev yaptığı, Avukat B.K.’nın müştekinin geçirmiş olduğu trafik kazası nedeniyle … 4. İcra Müdürlüğünün 2019/4131 esas sayılı dosyası ile yürütülen icra takibi sonucunda Anadolu Anonim Türk Sigorta Şirketinden 49.258,00 TL para aldığı, ancak sanığın müştekilere ulaşarak söz konusu tutarın eksik ödendiğini, dava açarak daha fazla para alabileceklerini söylemek suretiyle müştekilerden 49.250 TL parayı 08.08.2019 tarihinde müştekilerden tahsil ettiği halde bahsettiği hukuk davasını açmadığı ve almış olduğu parayı müştekilere iade etmediği, müşteki M.U. tarafından 04.02.2019 tarihinde … 2. Noterliğinde Av. B.K.’ya vekaletname verilmiş olması ve müştekilerin detaylı anlatımları doğrultusunda sanığın bahse konu ödemenin kendi şahsi alacağına karşılık yapıldığı yönündeki savunmasına itibar edilmediği, Sanığın görevini gerektiği gibi yapmakta ihmal göstererek müştekilerin mağduriyetine neden olduğu, sanığın bahse konu ödemenin kendi şahsi alacağına karşılık yapıldığı beyan etmiş ise de katılanın aşamalardaki istikrarlı ve tutarlı beyanları, dosya kapsamı uyarınca vekalet ücreti aldığı halde davayı açmadığı mahkememizce sabit kabul edilmiştir. Görevinin gereklerini yerine getirmekte ihmal gösterdiği ve katılanın mağduriyetine sebebiyet verdiği, bu haliyle eyleminin TCK’nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçu kapsamında kaldığı mahkememizce değerlendirilmiştir. Sanığın üzerine atılı İhmal Suretiyle Görevi Kötüye Kullanma suçunu işlediği mahkememizce sabit kabul edilerek sanığın suçun işleniş biçimi, meydana gelen zararın ağırlığı da dikkate alınarak TCK’nın 257/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiş, sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, sosyal ilişkileri, UYAP üzerinden yapılan sorgulamada sanık hakkında aynı ve benzer suçlardan suçtan derdest birçok dosyasının bulunduğunun anlaşılması, sanığın pişmanlık göstermemesi dikkate alınarak sanık hakkında kanuni indirim sebepleri dışında indirim yapılmasını gerektirir bir neden bulunmadığı anlaşılmakla sanık hakkında takdiren TCK’nın 62. maddesi uygulanmadan netice cezası belirlenmiş. Sanığın yargılama sürecinden edinilen izlenime göre gerçek anlamda pişmanlık duymaması, sanık hakkında birçok derdest soruşturma ve kovuşturma dosyalarının bulunduğunun anlaşılması, mahkememizce yeniden suç işlemeyeceğine dair kanaate varılamaması dikkate alınarak sanık hakkında yasal şartlan oluşmadığından TCK’nın 50, 51. maddelerinin ve sanığın mahkeme huzurunda alman beyanında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasını kabul etmediğini beyan etmiş olması dikkate alınarak sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesi hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.” gerekçesiyle karar verdiği,
… 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2022/327 esas sayılı dosyasına ilişkin gerekçeli karar fotokopisinin dosya münderecatında yer aldığı,
Baro Disiplin Kurulu’nca tesis edilen 24.04.2023 günlü (3) nolu ara kararı ile şikâyetli avukata savunma ve delillerini sunması, duruşmaya katılıp katılmayacağını bildirmesi, ayrıca Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesinin uygulanma ihtimaline binaen bu husustaki savunma ve delillerini de ayrıca sunması için ihtaratlı tebligat yapıldığı,
Baro Disiplin Kurulu tarafından; “Şikâyetli avukat hakkında Serbest Meslek Sahibi Kişilerin Dolandırıcılığı suçundan … l. Ağır Ceza Mahkemesinin 2022/327 esas sayılı dava dosyasının açıldığı, açılan dava neticesinde 3 Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği ancak henüz kesinleşmediği anlaşıldı. Dosya incelendi gizli duruşmaya devam olundu. Yapılan incelemede şikâyetli avukat hakkında … l. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2022/327 esas sayılı dava dosyasının açıldığı, yapılan yargılama neticesinde şikâyetli avukatın SERBEST MESLEK SAHİBİ KİŞİLERİN DOLANDIRICILIĞI suçundan dolayı 3 Ay Hapis Cezası İle Cezalandırılmasına karar verildiği, kovuşturması yapılan suçun Avukatlık Kanunu’nun 5/a ve 136. maddeleri uyarınca Meslekten Çıkarma Cezasını gerektirir mahiyette olduğu, tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde Avukatlık Kanunu’nun madde 153 uyarınca şikâyetli avukatın TEDBİREN İŞTEN YASAKLANMASINA karar vermek gerekmiştir.”  gerekçesiyle şikâyetli hakkında tedbiren işten yasaklama kararı verildiği,
Şikâyetli vekilinin 15.06.2023 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, önceki savunmaları tekrarla, Baro Disiplin Kurulu’nca eksik inceleme ile karar tesis edildiğini, müvekkilinin dolandırıcılık suçundan değil, ihmal suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan ceza aldığını ve ceza kararının henüz kesinleşmediğini, kesinleşmeyen bir karar üzerine ceza tesis edilmesinin masumiyet karinesinin ihlali olduğunu, tedbiren işten yasaklama kararına konu edilebilecek Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesine giren bir eylemin bulunmadığını belirterek kararın ivedi olarak kaldırılmasını vekâleten talep ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği görülmektedir.
Baro Disiplin Kurulu’nca avukatın tedbir mahiyetinde işten yasaklanmasına karar verilebilmesi için;
1.Avukat hakkında Avukatlık Kanunu madde 5/1-a’da bildirilen, “Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık” suçlarından kovuşturma yapılmış olması,
2.CMK madde 170 gereğince iddianamenin düzenlenmiş, CMK madde uyarınca 174 iddianamenin iade edilmemiş ve CMK madde 175 uyarınca da iddianamenin kabul edilmiş olması ile kovuşturmanın başlamış olması,
3.Karar verilmesinden önce ilgilinin dinlenmiş veya dinlenmek üzere çağrılmış olup da belirtilen günde gelmemiş olması, koşullarının gerçekleşmiş olması şarttır.
Dosya incelendi;
Her ne kadar, şikâyetli avukat hakkında, … 14. Ağır Ceza Mahkemesinin 2022/391 esas ve 2022/312 sayılı kararı ile “Sigorta Bedelini Almak Amacıyla Dolandırıcılık” suçu bakımından son soruşturmanın açılmasına dair karar tesis edilmişse de … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2022/327 esasına kayden açılan kamu davasında; şikâyetlinin eyleminin değişen suç vasfına göre “İhmal Nedeniyle Görevi Kötüye Kullanma” suçunu oluşturduğu gerekçesiyle ceza tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Şikâyetlinin değişen eyleminin, Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesinin 1. fıkrasında yer alan suç kapsamında yer almadığı, Avukatlık Kanunu 153//1.maddesi düzenlemesine uyulmayarak karar tesis edildiği anlaşıldığından, itirazın kabulü ile Baro Disiplin Kurulu kararının bozulmasına ve şikâyetli hakkındaki tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli vekilinin itirazının kabulüne, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Tedbiren İşten Yasaklanmasına”
ilişkin 29.05.2023 gün ve 2021/40 Esas sayılı kararının
BOZULMASINA,
2-Şikâyetli hakkındaki
“Tedbiren İşten Yasaklama”
kararının
KALDIRILMASINA,
gereği için kararın bir örneğinin Baro Başkanlığı’na gönderilmesine,
3-Kararın onay için, Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
4-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere, oybirliği ile karar verildi.