TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2023/593 K. 2023/689

[ÖZET] * Baro Disiplin Kurulu’nca, savunma isteme yazısının ve duruşma tebligatının şikâyetli avukatın e-tebligat adresine gönderilmediği ve tebligatların usulsüz olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle usulüne uygun tebligat yapılmayarak şikâyetli avukatın savunma hakkının kısıtlandığı anlaşıldığından, itirazın kabulü ile kararın bozulması gerekmiştir
(Av. Yas. m. 153)

[KARAR METNİ] Şikâyetli avukat hakkında; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 31.03.2021 günlü “Olur”u ile “Kilitlenmek suretiyle muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık suçundan hakkında … 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.04.2018 tarih ve 2017/614 esas, 2018/217 karar sayılı ilâmıyla verilen 6 yıl 3 ay hapis cezasının kesinleşmesinin ardından … A3 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan müştekinin kardeşini tahliye ettireceği vaadiyle 25.000 Türk lirası vekâlet ücreti karşılığında anlaştığı şikâyetçiden 2019 yılı Mart ayında peşin 5.000 Türk lirası alıp, … 7. Noterliğince düzenlenen 24.05.2019 tarih ve 07998 yevmiye sayılı vekâletname ile hükümlü vasisi müştekinin vekilliğini üstlendiği hâlde, tahliye hususunda gereğine tevessül etmediği gibi aldığı parayı da iade etmediği” iddiası bakımından soruşturma izni verilen disiplin davasında, Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesi gereğince şikâyetlinin tedbiren işten yasaklanmasına karar verilmiştir.
Şikâyetli avukat, disiplin incelemesine konu eylem nedeniyle yargılandığı ceza mahkemesindeki savunmasında, “tamamen hukuki yardım amaçlı yapılan bir işin son derece hatalı bir soruşturma ve değerlendirme ile gerçekten genç bir avukat meslektaşımızın da canı sıkılan bir noktaya geldi bende mevzuya son derece kırgınım, bana gelen bilgide ben olduğu gibi anlatıyorum, sanık aleyhine olan hususları anlatmak zorunda değil, ama ben anlatıyorum olayın vahametinin ortaya çıkması açısından yanlış hatırlamıyorsam V.K., bir arabayla gidiyorlar Murat 124 marka ve model bir araçla, S., V.’ye diyor ki ‘bekle burada’ diyor, daha sonra Murat marka model bir araçla düz kontak yapıp götürüyor, dolayısıyla V.’de, S.’de aynı suçun ve aynı eylemin sanığı, …’deki asliye ceza mahkemesinde dava devam ederken S. çaldığı arabayı iade ediyor, ceza hukukunda iddianın ve savunmanın bölünmezliği ilkesi vardır, S.’nin cezası bu sebepten yarı yarıya düşürülüyor, V.’ye ise bu konuda indirim yapılmıyor, V.’nin indirim alması için ne yapması lazım? Yeniden bir araba mı vermesi lazım? Çalınan mal iade edildiği için hepsine aynı onda indirim yapılması lazım, ben kimseye sitem etmiyorum burada S. beye bile sitemim yok kendisine, bana bu konuyu İ.Ö. ile yeğenim yakın arkadaş olduğu için ilettiler, ama ben o sırada A.’daydım, A.’daki bir avukatı siz buradan arıyorsunuz ve ‘illa bize destek ol’ diyorsunuz dolayısıyla bu konuyla ilgili G. hanım, ben yanlış hatırlamıyorsam 2 veya 3 defa cezaevine gidiyor ve orada görüşme yapıyor, 2 veya 3 defa … hanımla görüşme yapıyor, bir avukat mesleğinin hukuki bilgisi çerçevesinde icra eder, konuyu anlayabilmemiz için araştırmamız lazım, bana diyorlar ki ‘dosya burada yok’, dosyanın … BAM’da olduğu söyleniyor, bende ‘dosyaya bir bakayım yapabilecek bir şey varsa anlaşırız’ dedim, ben A.’dan buraya gelip görüşüyorum, sonra cezaevine gidiyorum ve oradaki şahısla da görüşüyorum, konuyu bana aynen böyle intikal ettiriyor, ben ona ‘kardeşim neden itiraz etmedin’ dedim, bana ‘Avukat bey bana tebligat gelmedi’ dedi, ceza hukukunda usule uygun tebligat yapılmadığı sürece cezanın kesinleşmesinden vazgeçilemez, ben daha sonra gittim … hanımla görüştüm ‘kardeşiniz bana tebligat gelmedi’ dedi, gerekçeli karar kendisine tebliğ edilmediği için kesinleşme görünmez, ekranda tebliğ edilmiş olarak görünüyor ancak kanunun öngördüğü şekilde tebliğ edilmiş mi? Müvekkil bize diyor ki ‘ben kesinlikle tebliğ almadım’ diyor, bunu kesin bir şekilde öğrenmek için … BAM’a gidip dosyayı inceleyip tebligat parçasına bakmam lazım, dedim, müvekkilin beyanına göre eğer diyorum ki ‘bu tebligat usule uygun yapılmadıysa muhtemelen tebligat usule uygun olmadığı için itiraz ederiz, bu arada dosya için istinaf hakkı elde ederiz dolayısıyla karar kesinleşmemiş olduğu için tahliye olur’ diye görüş bildiriyorum ben ‘bana 5.000         TL verin sizi tahliye ettiririm’ demiyorum, dosya S. yönünden istinafa gittiğinden ben BAM’a gittiğimde adli tatil olduğu için dosyayı alamıyorum daha sonra tekrar gidiyorum, dosyayı arşivden çıkarıyorlar, ama dosya o gün arşivden çıkartılmıyor ben otelde kalıyorum ve ertesi gün ben dosyayı inceleyip tebligat parçasına ulaşıyorum, ben tebligat parçasının fotoğrafını çekiyorum … hanıma atıyorum, bana ‘muhtemelen bu babaannemiz’ diyor, tekrar infaz kurumuna gidiyorum ‘babaannenize tebliğ edilmiş böyle bir ihtimal var mı’ diyorum bana da ‘babaannemiz burada değil’ diyor, tebligatın usule uygun olması için aynı çatı altında oturan aile üyelerine tebliğ edilmesi gerekir, bu sizin babaannenizse bana ikametgahını çıkartın ben o ikametgah ile birlikte tebligat usule aykırı olduğu için başvurumu yaparım ve infazı durdururuz diyorum, sonra konuyu araştırıyoruz tebligat N’nin boşanmak üzere olduğu eşine yapılmış, o gün eşi kendi evinden eşyalarını almak için geliyor, o sırada kapıdan çıkarken posta memuru geliyor bakıyor tebligata zaten kocasıyla kavgalı olduğu için kaldırıp atıyor kenara, tebligat kanunu çok açıktır, eşiyle ayrı yada boşanmak üzere ayrılarsa veya o kadın başka bir yerde ikamet ediyorsa bu tebligat geçerli değildir, ben kendilerine dedim ki o zaman eğer eşi A.’da kendisine ayrı ikametgah açtıysa bunun iptali için başvuruda bulunurum ancak eşinin de bu konuda beyan vermesi gerekiyor dedim, birkaç defa telefonda görüştüm, ‘hanfendi kocanızı hapishaneden çıkarmak için tebligatın iptali başvurusu yapmamız lazım’ dedim, bu arada … hanım beni aradı, verdiği paranın tamamı 5.000 TL ve bu paranın 3.500 TL’sini hukuki hizmetlerin karşılığında aldım, beni … hanım aradı ben ağabeyimle cezaevinden görüştüm bizim işlerimizle uğraşma dedi, ben 3-4 defa BAM’a gitmişim en az 4-5 defa çağırıp hukuki bilgi vermişim, bana dedi ki ‘benim size verdiğim 5.000 TL’yi bana iade edin yoksa sizi baroya şikâyet edeceğim’ dedi, ben o an uygun bir ortamda değildim ve ‘tamam ben seni uygun zamanda arayacağım’, yapılan hukuki yardımın karşılığında alınan para var ortada, ben tamamen ve tamamen bana tebligat yapılmadığından dolayı fikir yürüttüm, ceza hukukunda infazın durması için en önemli kararın usule aykırılık olmasıdır, bir ara infazın ertelenmesi kanunu getirildi, hırsızlık suçları buna bağlı değildi, toplam 30.000 TL’ye anlaşmıştık, 5.000 TL’sini aldık, dosyanın mahiyetini öğrenmeden ‘ben kesin tahliye yaptırırım’ demedim, kalan 25.000 TL’nin alınması kararın kesinleşmesinin iptali durumunda söz konusuydu, ben usulsüz tebligat kısmına nasıl ulaşıyorum? onlar bana bana tebligat yapılmadı diyor bende usulsüz tebliğ için gerekli başvuruları yaptığımı eşiyle ve kendisiyle görüştüm, ben istinaf dairesine inceleme dilekçesi verdim, tebligat parçasından fotokopi almak için dilekçe verdim, o 5.000 TL’yi G. aldı, masraflara karşılık, usulsüz tebliğe ilişkin bir başvuruda bulunmadım, çünkü infaz kurumuna gittiğimde ‘ben tebliğ almadım’ dendi sonrasında ‘uğraşma’ dendiği için ben o direktif doğrultusunda başka bir işlem yapmadım.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 28.03.2022 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Dolandırıcılık” suçundan cezalandırılması istemiyle … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2022/108 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 28.12.2022 gün ve 2022/489 sayılı ilamı ile sanık şikâyetli avukatın, TCK’nın 157/1, 62 ve 52/1-2. maddesi gereğince neticeten 6.000 TL Adli Para Cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf incelemesinde olmakla kesinleşmediği,
Mahkemenin, “Dosyada bulunan vekaletname incelendiğinde; vekil edenin N.K., vasisinin H.K., vekilin M.Ö., tanzim tarihinin ise 24.05.2019 olduğu; Dosya arasına alınan … A3 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunun 09.07.2020 tarihli yanıtına göre, hükümlü N.K. ile sanık M.Ö.’nın 19.04.2019 ve 01.04.2019 tarihleri arasında görüşme yaptığı; hükümlü ile sanık G.’nin ise 28.03.2019 tarihinde görüşme yaptığının belirtildiği; … Barosunun 03.06.2020 tarihli yanıtına göre, avukat G. Ö.’nın avukatlık mesleğini 04.01.2019 tarihinden bu yana ifa etmekte olduğu; … Barosunun 19.08.2022 tarihli yanıtına göre, sanık M.Ö.’nün baro levhasındaki … sicil sıra nolu kaydının … Barosu Yönetim Kurulunun 07.12.2018 tarih ve 2018/542 Karar numaralı kararı ile 1136 sayılı kanunun 72/d maddesi uyarınca silindiği, … Barosu Yönetim Kurulunun 25.10.2019 tarih ve 2019/530 karar numaralı kararı ile baro levhasına yeniden yazılmasına karar verildiği; 17.10.2022 tarihli uzlaştırma raporuna göre uzlaştırma işlemlerinin olumsuz sonuçlandığı; Sanık G. Ö. tarafından katılanın 5.000,00 TL’lik zararının kovuşturma aşamasında tamamen karşılandığı anlaşılmaktadır. Dosya kapsamı ve yukarıda gösterilen deliller birlikte değerlendirildiğinde; Sanık M.Ö. yönünden, sanığın suç tarihinde avukatlık mesleğini icra ediyor olup olmadığının netleştirilmesi gerekmektedir: 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 66. Maddesinde, ‘Her avukat, bölgesi içinde sürekli olarak avukatlık edeceği yerin baro levhasına yazılmakla, yükümlüdür. Bir ilde birden fazla baronun bulunması hâlinde avukat, bunlardan birinin levhasına yazılır.’ şeklinde; aynı kanunun 63. Maddesinde ise ‘Baro levhasında yazdı bulunmıyanlar ve işten yasaklanmış olan avukatlar, şahıslarına ait olmıyan dava evrakını düzenliyemez, icra işlemlerini takip edemez ve avukatlara ait diğer yetkileri kullanamazlar. Baro levhasında yazılı bulunmıyanlar avukatlık unvanını da taşıyamazlar’ şeklinde düzenleme yapıldığı; … Barosu Başkanlığı Disiplin Servisinin 19.08.2022 ve 21.12.2022 tarihli yazı cevaplarına göre; sanık M.’ye birikmiş aidat borcundan kaynaklı olarak ilgili hususları ihtiva eden tebligat yapıldığı, ihtar yazısına rağmen sanığın ödemeleri yapmadığı, dinlenmek üzere çağrıldığı toplantıya da gelmediği, mazeret bildirmediği belirtilerek anılan hususlardan dolayı sanık M.Ö.’nün baro levhasındaki …sicil sıra nolu kaydının … Barosu Yönetim Kurulunun 07.12.2018 tarih ve 2018/542 Karar numaralı kararı ile 1136 sayılı Kanunun 72/d maddesi uyarınca silindiği, buna ilişkin kararın sanığın en son tebligat yapılan ve Baroda kayıtlı adresine Tebligat Kanunu madde 35 uyarınca tebliğ edildiği; sanık tarafından herhangi bir itirazda bulunulmadığı; sanık M. tarafından 23.10.2019 tarihinde birikmiş aidat borcunun ödendiği, akabinde … Barosu Yönetim Kurulunun 25.10.2019 tarih ve 2019/530 karar numaralı kararı ile baro levhasına yeniden yazılmasına karar verildiği; 1136 sayılı kanunun 71 ve 72. Maddelerinde, levhadan silinmeyi gerektiren haller, levhadan ve avukatlık ortaklığı sicilinden silinme ve kararın kesinleşme usulünün etraflıca anlatıldığı görülmektedir. Mahkememizce Baronun ilk yazısı ile yetinilmeyerek tekrar müzekkere yazılmış olup … Barosunun her iki yanıtında da detaylı şekilde açıklandığı ve aşamaları cevaba ek yapılan evrakları ile gösterildiği üzere; sanık M.’nin kaydının baro avukatlık levhasından silindiği, suç tarihi itibariyle herhangi bir baroya kayıtlı olmadığı, avukatlık yapma ehliyet ve salahiyetini haiz olmadığı anlaşılmaktadır. Her ne kadar sanık M. müdafi dosyamızın son duruşmasındaki beyanları da Baronun yaptığı tebligatların usulsüz olduğunu belirterek bu hususta bir kısım tevsi-i tahkikat taleplerinde bulunmuşsa da; Baronun işlemlerine karşı sanığın idari yargıda dava açabileceği, sanığın birikmiş borcu ödeyerek tekrar sicile kaydı yapıldığı sabit olduğuna göre sicilden silme işleminden haberdar olduğu, ilk tebligatların tamamının ulaşmadığı kabul edilecek dahi olsa öğrenme tarihinden itibaren sanığın hak düşürücü süreler dahilinde idari yargıda dava açabileceği; sunulan … 2. İdare Mahkemesinin 2022/796 Esas sayılı tedbir kararı incelendiğinde, sanığın … Barosu Yönetim Kurulu’nun 03.06.2022 tarih ve 2022/272 Karar sayılı ikinci baro levhasından silinme kararının iptali amaçlı dava açtığının görüldüğü; ne var ki Baronun ilk levhadan silme işlemine karşı açılan bir dava bulunmadığı, sanığın Baro kararına itiraz etmediği ve yargı yoluna taşımadığı; bu haliyle artık ceza yargılamasında bu kararın detaylarının tartışılarak geçerli olup olmadığına ilişkin tespit ve belirlemeler yapılmasının mümkün bulunmadığı sabit görülmekle, sanık müdafinin taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Yapılan açıklamalar doğrultusunda; Sanığın olay tarihinde avukatlık yetkilerini taşımadığı, avukat gibi davranmak suretiyle dava ve iş takip ederek 5237 sayılı TCK’nın 157/1 maddesinde unsurları açıklanan basit dolandırıcılık suçunu işlediği mahkememizce sabit görülmüştür. Zarar giderimi sanık G. tarafından yapıldığı için sanık M.’nin bundan faydalanamayacağı kanaatiyle sanık M. yönünden TCK 168/2 maddesi uygulanmamıştır.15. Ceza Dairesinin 26.062.018 tarih, 2015/7306 Esas ve 2018/4658 Karar sayılı ilamı ile benzer yargıtay kararları doğrultusunda) Ayrıca sanık M. HAGB uygulanmasını kabul etmediğinden, CMK 231/6-son hükmüne göre yasal şartları oluşmadığı görülmekle, bu müessese sanık yönünden tatbik edilmemiştir. Sanık M.’nin eylemine uyan TCK’nın 157/1, 62/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına; takdir olunan hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesine dair hüküm fıkrasında gösterildiği şekilde karar verilmiştir.” gerekçesiyle karar verdiği,
… 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2022/108 esas sayılı dosyasına ilişkin gerekçeli karar fotokopisinin dosya münderecatında yer aldığı,
Baro Disiplin Kurulu’nca tesis edilen 24.02.2023 günlü (2) nolu ara kararı ile şikâyetli avukata savunma ve delillerini sunması, duruşmaya katılıp katılmayacağını bildirmesi, ayrıca Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesinin uygulanma ihtimaline binaen bu husustaki savunma ve delillerini de ayrıca sunması için ihtaratlı tebligat yapıldığı,
Baro Disiplin Kurulu tarafından; “Kararın gerekçesinde şikâyetli avukatın olay tarihinde avukatlık yetkilerini taşımadığı, avukat gibi davranmak suretiyle dava ve iş takip ederek 5237 Sayılı TCK’nın 157/1 maddesinde unsurları açıklanan ‘Basit Dolandırıcılık’ suçunu işlediğinin mahkemece sabit görüldüğü, zararın giderimi diğer şikâyetli avukat tarafından yapıldığı için şikâyetlinin bundan faydalanamayacağı kanaatiyle, şikâyetli yönünden TCK. 168/2 maddesinin uygulanmadığı, şikâyetlinin eylemine uyan TCK’nın 157/1, 62/1 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği belirtilmiştir. Şikâyetli avukatın … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2022/108 Esas, 2022/489 Karar sayılı dosyası ile ‘Basit Dolandırıcılık’ suçundan mahkum olması nedeniyle; her ne kadar verilen ceza kesinleşmemiş ve de şikâyetli avukatın atılı suçu işlediği iddia edilen tarihte avukatlık yetkilerini taşımamakta ise de suçun vasfı, eylem ve davranışlarının meslekten çıkarma cezasını gerektirecek nitelikte olması nedenleri ile, 1136 Sayılı Avukatlık Kanunun 138/1 maddesindeki yasal düzenleme de göz önüne alınarak şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması yapılabileceği anlaşılmakla şikâyetli avukat hakkında Tedbiren İşten Yasaklanma kararının verilmesi gerektiği sonuç ve vicdani kanısına varılmıştır.”  gerekçesiyle şikâyetli hakkında tedbiren işten yasaklama kararı verildiği,
Şikâyetli avukatın 03.07.2023 kayıt tarihli ve duruşma talepli itiraz dilekçesinde özetle, soruşturmanın usulüne uygun başlatılmadığını, Disiplin Kurulu’nca yeter sayısı sağlanmadan karar tesis edildiğini, duruşma gününün tarafına usulüne uygun tebliğ edilmediğini, soruşturmaya konu olayın zamanaşımına uğradığını, deliller toplanmadan eksik inceleme ile karar verildiğini belirterek karara itiraz ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği görülmektedir.
Baro Disiplin Kurulu’nca avukatın tedbir mahiyetinde işten yasaklanmasına karar verilebilmesi için;
1.Avukat hakkında Avukatlık Kanunu madde 5/1-a’da bildirilen, “Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık” suçlarından kovuşturma yapılmış olması,
2.CMK madde 170 gereğince iddianamenin düzenlenmiş, CMK madde uyarınca 174 iddianamenin iade edilmemiş ve CMK madde 175 uyarınca da iddianamenin kabul edilmiş olması ile kovuşturmanın başlamış olması,
3.Karar verilmesinden önce ilgilinin dinlenmiş veya dinlenmek üzere çağrılmış olup da belirtilen günde gelmemiş olması, koşullarının gerçekleşmiş olması şarttır.
Dosya incelendi;
7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 7/a maddesi ile Ulusal Elektronik Tebligat Sistemi (UETS) geliştirilmiş olup, 01.01.2019 tarihi itibariyle elektronik tebligat (e-Tebligat) sistemine geçilmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrası ile: tüm kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, tüm özel hukuk tüzel kişileri, noterler, baro levhasına yazılı avukatlar, sicile kayıtlı arabulucular ve bilirkişiler ile idarelerin hukuk birimleri için elektronik tebligat zorunlu hale getirilmiştir.
Baro Disiplin Kurulu’nca, savunma isteme yazısının ve duruşma tebligatının şikâyetli avukatın e-tebligat adresine gönderilmediği ve tebligatların usulsüz olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle usulüne uygun tebligat yapılmayarak şikâyetli avukatın savunma hakkının kısıtlandığı anlaşıldığından, itirazın kabulü ile kararın bozulması gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetlinin itirazının kabulüne, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Tedbiren İşten Yasaklanmasına”
ilişkin 26.05.2023 gün ve 2022/11 Esas sayılı kararının
BOZULMASINA,
2-Şikâyetli hakkındaki
“Tedbiren İşten Yasaklama”
kararının
KALDIRILMASINA,
gereği için kararın bir örneğinin Baro Başkanlığı’na gönderilmesine,
3-Kararın onay için, Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine, oybirliği ile karar verildi.