TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2023/365 K. 2023/430

[ÖZET] * Ceza Mahkemesinin dosyadaki tüm delilleri tartışarak CMK 223/2-e maddesi gereği “Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması” gerekçesiyle beraat kararı verdiği; bu maddenin Avukatlık Kanunu’nun 140/3. madde bildirilen “Eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali” haline uygun olması hususları dikkate alındığında; “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi gereğince şikâyetli Avukat hakkında disiplin cezası tayini olanaksızdır.
(Av. Yas. m. 140/3, 157/7)

[KARAR METNİ] Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün 19.04.2023 günlü “Olur”u ile Kurulumuzun 05.02.2023 gün ve 2023/43 Esas, 2023/140 Karar sayılı kararı,
“Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca, adı geçen Avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylem nedeniyle yargılandığı ve Mahkemece beraat kararı verildiği gerekçesiyle, itirazın kabulüne, söz konusu kararın kaldırılmasına ve disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de,
Adı geçen Avukatın itiraz dilekçesinde, müvekkil şirketçe başlatılan faiz indirimi kampanyasına ilişkin olarak borçlu lehine bilgilendirme yapılmak istenildiğini, SMS ile yapılan tüm bilgilendirmelerin borçluların vatandaşlık numaraları ile tespit olunan üzerlerine kayıtlı telefon numaralarına ya da irtibat numarası olarak bildirilen sistemde kayıtlı numaralara mesaj sistemi tarafından otomatik ve toplu olarak yapıldığını ikrar ettiği,
Şikâyet edilen Avukatın, disiplin sicil özetinde eylem tarihinden geriye doğru beş yıl içinde tekerrüre esas 14.09.2018, 12.10.2018, 03.11.2018 ve 25.01.2019 kesinleşme tarihli dört adet kınama cezasının bulunduğu,
Adı geçen Avukata isnat edilen eylem nedeniyle ceza mahkemesinde beraat kararı verilmesinin, eylemin ceza yasası hükümlerinden ayrı olarak başlı başına Avukatlık Kanunu ve Meslek Kuralları yönünden hukuka aykırılığını ortadan kaldırmayacağı şüphesiz olup, söz konusu eylemin avukatlık vakar ve ciddiyeti ile bağdaşmadığı, müvekkillerinin hak ve menfaatleri doğrultusunda borcu tahsile, bilgilendirme ve borçlunun borcunu ödemeye teşvik niteliğini aşarak taciz boyutuna varmaması gerektiği, bu itibarla Avukatlık Kanununun 34, 134 ve Meslek Kurallarının 3 ve 4. maddelerine aykırılık teşkil ettiği gözetilmeden itirazın kabulüne, söz konusu kararın kaldırılmasına ve disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmesi yerinde görülmemiştir.” gerekçesi ile Avukatlık Kanunu’nun 157/7. maddesi gereği bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmiştir.
Geri gönderme gerekçesi ile birlikte dosya yeniden incelendi:
Şikâyetli Avukat hakkında, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 10.07.2020 günlü “Olur”u ile; “Alacaklı vekili sıfatıyla, borçlu müştekiye borcun ödenmesi için 03.01.2019 ilâ 22.05.2019 tarihleri arasında toplam 31 adet mesaj göndererek rahatsız ettiği gibi, baskı altında tahsilat yapmaya çalıştığı” iddiası ile kovuşturma izni verilmesi üzerine başlatılan disiplin davasında eylem sabit görülerek ceza tayin edilmiştir.
Şikâyetli savunmalarında özetle; hukuk bürosu bünyesinde tahsilata yönelik hiç bir arama ve bilgilendirme faaliyeti yapılmadığını, kendisi tarafından gönderilmiş tek bir mesaj olmadığını, şikâyetçi ile görüşme ve konuşması olmadığını, iddialarının mesnetsiz olduğunu, Avukatlık Kanunu ya da Meslek Kurallarına aykırı hiçbir faaliyeti bulunmadığını, bu konuda ceza yargılamasının devam ettiğini ve ceza kovuşturmasının sonucunun beklenmesi gerektiğini belirterek hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesini talep etmiştir.
İncelenen dosya kapsamından, Baro Yönetim Kurulu’nun 23.02.2021 günlü toplantısında Avukatlık Kanunu’nun 34, 134 (sehven 14), Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 2, 3 ve 4. maddeleri uyarınca Şikâyetli Avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli Avukatın, disiplin davasına konu eylemi nedeniyle “Kişilerin Huzur ve Sükunun Bozma” suçundan cezalandırılması istemiyle … Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/443 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 17.06.2021 gün ve 2021/282 sayılı kararı ile sanığın inkardan ibaret savunmasının aksine atılı suçu işleme kastıyla hareket ettiğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması nedeniyle şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince şikâyetlinin beraatine kararı verildiği, kararın istinaf edilmeden 07.09.2021 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “Tüm dosya kapsamı göz önünde bulundurulduğunda her ne kadar sanık hakkında cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de sanığın üzerine atılı müsnet suçu işlemek amaç ve kastının bulunduğunun sabit olmadığı, katliam rahatsız etmek, huzurunu kaçırmak amacıyla bilinçli bir şekilde hareket edilmediği, bilgilendirmek maksadıyla hareket edildiği, kaldı ki müştekinin geçmişte …. müşterisi olup, borcunun bulunduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanığın huzur ve sükunu bozmak gayesiyle söz konusu mesajları gönderdiğine dair delil bulunmadığı, ceza yargılamasının temel amacının hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olduğu, maddi gerçeğin her türlü şüpheden arındırılmış, somut, kesin, kati ve inandırıcı delillerle ispat edileceği, sanığın savunmasına karşılık toplanan deliller neticesinde söz konusu suçun sanık tarafından işlendiği konusunda her türlü şüpheden uzak ve kesin nitelikte delil elde edilemediğinden, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması…” gerekçesiyle hüküm kurduğu,
Baro Disiplin Kurulu’nca; “Şikâyetli avukat hakkında her ne kadar beraat kararı verilmiş ise de Şikâyetli avukatın üzerine atılı suç ile Avukatlık Kanunu ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarında düzenlenen disiplin suçlarının unsurlarının farklı olması sebebi ile eylemin Avukatlık Kanunu ve meslek kurallarına aykırı olması halinde eylemin disiplin hukuku açısından disiplin suçu olma niteliğini değiştirmemektedir.
Avukatlık Kanunu’nun 140. maddesi gereği Şikâyetli avukat hakkında açılan soruşturma veya kovuşturma dosyasının sonucunda verilecek takipsizlik veya beraat kararı Şikâyetli avukat hakkında disiplin yargılamasına engel değildir. Bu kapsamda; gerçekleştirilen eylemlerin Avukatlık Kanunu ve Meslek Etik Kuralları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Şikâyetli avukat tarafından her ne kadar iddialara ilişkin hiçbir bilgi ve veriye ulaşılamadığı gibi hukuk bürosu bünyesinde tahsilata yönelik hiçbir arama ve bilgilendirme faaliyeti yapılmadığı belirtilmişse de ceza yargılaması dosyası kapsamında Şikâyetli avukatın bürosundan şikâyetçinin arandığı ve mesaj gönderildiği ikrar edilerek disiplin yargılamasına konu eylemin gerçekleştiği sabittir. Söz konusu arama ve mesajların hukuk bürosunun bilgi ve muvafakati dışında mesaj atıldığının kabulü de mümkün değildir.
Kaldı ki; avukatların yardımcı çalışanları ile sigortalı kapsamda olmaksızın yine birlikte veya iş birliği içerisinde çalışma yürüttüğü tüm şahıs ve kuruluşların kendisi adına bilgisi dahilinde yürüttüğü faaliyetlerden sorumlu olduğu tartışmasızdır. Yani bir başka deyişle avukatların kendi adına iş ve işlem yapan kişilerin de Avukatlık Kanunu ve meslek kurallarına uygun davranmasını denetleme ve temin etme yükümlülüğü söz konusudur. Aksi yaklaşım eylemin kendisi tarafından gerçekleştirilmediği iddiası ile Avukatlık Kanunu ve meslek kuralları ile bağdaşmayan birçok eylemin vücut bulmasına sebebiyet verebilecektir. Bu durum da avukatlık meslek kuralları ile korunmaya çalışılan ‘mesleğin onuru’nun zedelenmesine yol açacaktır.
…
Yukarıda da açıkça belirtildiği üzere; şikâyete konu olayda tahsilat amacıyla şikâyetçinin telefonuna mesaj gönderildiği sabit olup, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu’nun kimi kararlarında belirtildiği üzere yapılan işlemin ‘borçlu yararına olduğu ya da tehdit içerikli olmadığı düşünülse dahi takip sonrasında yapılacak bütün yazışmaların icra müdürlüğü aracılığı ve karşı taraf vekili ile yapılması, uyarının taciz boyutlarına varmaması gerekir.’
Disiplin Kurulları ceza belirlerken avukatın eyleminin tekrar edip etmediğini, eylemin yoğunluğunu ve yapılış biçimini değerlendirmelidir. Şikâyetli avukat hakkında benzer konuda birçok şikâyet olup, söz konusu şikâyetler kapsamında Şikâyetli avukat tarafından benzer eylemlerin devam ettirildiği görülmektedir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu 136/2 maddesi gereğince ‘5 yıllık bir dönem içerisinde iki ya da daha çok defa disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan avukata her yeni suç için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanmaktadır.” denmektedir. Şikâyetli avukatın işbu dosyaya konu suç tarihi 22.05.2019 olup, Şikâyetli avukat hakkında eylem tarihinden geriye dönük 5 yıl içerisinde dört kez 14.09.2018, 12.10.2018, 03.11.2018, 25.01.2019 tarihlerinde kesinleşmiş kınama cezası verildiği ve Avukatlık Kanunu’nun 160/2-3 maddeleri uyarınca sicilinin silinmediği de görüldüğünden verilecek cezanın bir öncekinden daha ağır olması gerekmektedir.
Bu kapsamda; Şikâyetli avukatın takip ettiği tartışmasız olan müvekkile ait alacakların tahsiline yönelik eylemlerinin Avukatlık Kanunu’nun 34 ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 2,3, 4. maddelerine aykırı olması sebebi ile aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.” gerekçesiyle karar verildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde, eylem tarihi (27.05.2019) itibariyle tekerrüre esas kesinleşmiş 4 ayrı kınama cezasının olduğu,
Şikâyetli Avukatın 17.08.2022 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, Baro Disiplin Kurulu’nca peşin hükümle, afaki değerlendirmelerle düzenlenmiş gerekçenin kabul edilmesinin mümkün olmadığını, ceza mahkemesince CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraat kararı verildiğini, Avukatlık Kanunu’nun 140/3.maddesi gereğince hakkında ceza tayin edilemeyeceğini, meslek kurallarına aykırı herhangi bir eyleminin olmadığını, soruşturmanın 1 yıl içerisinde sonuçlandırılmadığını, vekil değişikliği nedeniyle devrolan dosyalar nedeniyle borçlulara bilgilendirme yapıldığını, söz konusu bilgilendirmelerin Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesi kapsamında sulhe davet niteliğinde olduğunu, iddiaları kabul etmediğini, bizzat kendisi tarafından gerçekleştirilmiş herhangi bir eylem ve işleminin olmadığını belirterek usul ve yasaya aykırı verilen cezanın kaldırılarak hakkından disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesini talep ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği görülmüştür.
Avukatlık Kanunu’nun 140/3 maddesi, “Eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali müstesna, beraatla sonuçlanmış bir ceza davasının konusuna giren eylemlerden dolayı disiplin kovuşturması, o eylemin ceza kanunları hükümlerinden ayrı olarak başlı başına disiplin kovuşturmasını gerektirir mahiyette olmasına bağlıdır.” hükmünü amirdir.
Ceza Mahkemesinin dosyadaki tüm delilleri tartışarak CMK 223/2-e maddesi gereği “Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması” gerekçesiyle beraat kararı verdiği; bu maddenin Avukatlık Kanunu’nun 140/3. madde bildirilen “Eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali” haline uygun olması hususları dikkate alındığında; “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi gereğince şikâyetli Avukat hakkında disiplin cezası tayini olanaksızdır.
Bu nedenle, Bakanlık geri gönderme gerekçesi yerinde görülmediğinden itirazın kabulü ile kararın kaldırılması, şikâyetli Avukat hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair Kurulumuzun önceki kararında ısrar etmek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1- Bakanlık geri gönderme gerekçesi yerinde görülmediğinden Şikâyetli Avukatın itirazının kabulüne, Baro Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin “
708,00 TL Para Cezası
ile Cezalandırılmasına”
ilişkin kararının
KALDIRILMASINA,
Şikâyetli Avukat hakkında
DİSİPLİN CEZASI VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA
ilişkin Kurulumuzun 05.02.2023 gün ve 2023/43 Esas, 2023/140 Karar sayılı kararında
ISRAR EDİLMESİNE,
2-Sonucun Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na bildirilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere;
Oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy ;
Şikâyetli Avukata isnat edilen eylem nedeniyle ceza mahkemesinde beraat kararı verilmesinin, eylemin Türk Ceza Kanunu hükümlerinden ayrı olarak başlı başına Avukatlık Kanunu ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları yönünden hukuka aykırılığını ortadan kaldırmayacağı tartışmasızdır. Disiplin davasına konu eylemin avukatlık vakar ve ciddiyeti ile bağdaşmadığı, Kurulumuzun yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere; müvekkillerinin hak ve menfaatleri doğrultusunda borcu tahsile, bilgilendirme ve borçlunun borcunu ödemeye teşvik niteliğini aşarak taciz boyutuna varmaması gerektiği, bu itibarla Şikâyetlinin alacaklı vekili sıfatıyla, borçlu müştekiye borcun ödenmesi için 03.01.2019 ilâ 22.05.2019 tarihleri arasında toplam 31 adet mesaj göndererek rahatsız etmesi, baskı altında tahsilat yapmaya çalışması şeklinde vücut bulan eyleminin Avukatlık Kanunu’nun 34, 134 ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3 ve 4. maddelerine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmakla, Bakanlık geri gönderme gerekçesine uyularak itirazın reddi ile Baro Disiplin Kurulu kararının onanması gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun önceki kararımızda ısrar edilmesine ilişkin kararına katılmıyoruz.