TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2023/366 K. 2023/431

[ÖZET] * Ceza Mahkemesinin dosyadaki tüm delilleri tartışarak CMK 223/2-e maddesi gereği “Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması” gerekçesiyle beraat kararı verdiği; bu maddenin Avukatlık Kanunu’nun 140/3. madde bildirilen “Eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali” haline uygun olması hususları dikkate alındığında; “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi gereğince şikâyetli Avukat hakkında disiplin cezası tayini olanaksızdır.
(Av. Yas. m. 140/3, 157/7)

[KARAR METNİ] Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün 19.04.2023 günlü “Olur”u ile Kurulumuzun 25.02.2023 gün ve 2023/128 Esas, 2023/205 Karar sayılı kararı,
“Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca, adı geçen Avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylem nedeniyle yargılandığı ve Mahkemece beraat kararı verildiği gerekçesiyle, itirazın kabulüne, söz konusu kararın kaldırılmasına ve disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de,
Disiplin dosyasının incelenmesinde, şikâyetli Avukatın … Ağır Ceza Mahkemesinin Esas: 2020/118 sayılı dosyasında çağrı personelini ve müşteki ile yapılan konuşmayı kastederek; ‘…Üsluba ve konuşma tarzına çok dikkat edilmektedir. Kesinlikle korkutma, tehdit, taciz, hakaret içermez. Görüşmeler kalabalık bir ortamda yapılmakta ve birim şefleri tarafından sürekli denetlenmektedir…’ şeklindeki savunmasında alacaklı vekili olarak takip etmiş olduğu icra takip dosya borçlularının kendi çalışanları aracılığı ile telefon ile arandığını, aramaları kendisinin yaptırdığını ikrar etmiştir. Bu haliyle disiplin kovuşturmasına konu eylemin gerçekleştiği sabit olup söz konusu aramaların adı geçen Avukatın bilgi ve muvafakati dışında yapıldığının kabulü de mümkün değildir.
Bu itibarla, adı geçen Avukata isnat olunan eylemin, ceza mahkemesinde yaptığı savunma ve tüm dosya kapsamı ile sabit olup, ceza yasası hükümlerinden ayrı olarak başlı başına Avukatlık vakar ve ciddiyeti ile bağdaşmadığı gibi Avukatlık hizmetinin özelliklerinden gelen ölçülere de uygun bulunmadığı nazara alındığında, Avukatlık Kanununun 34 ve 134. maddelerine ve Meslek Kurallarının 3.maddesine aykırılık teşkil ettiği gözetilmeden itirazın kabulüne, söz konusu kararın kaldırılmasına ve disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmesi yerinde görülmemiştir.” gerekçesi ile Avukatlık Kanunu’nun 157/7. maddesi gereği bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmiştir.
Geri gönderme gerekçesi ile birlikte dosya yeniden incelendi:
Şikâyetli Avukat hakkında, “Alacaklı vekili sıfatıyla, şikâyetçi S.Ç. hakkında … İcra Müdürlüğünün 2017/11928 sayılı dosyası üzerinden başlattığı icra takibi sırasında, borçlu müştekinin yakınlarına ait kişisel bilgileri usulsüz olarak elde geçirip borçlu ve borçla ilgisi olmayan yakınlarını 04.04.2018 tarihinde büro personeli aracılığıyla cep telefonundan sık sık arattırarak kendilerine hitaben ‘Haciz için yarın evine polis ve çilingirle geleceğiz, hakkınızda hapis kararı çıktı, evde olmazsanız kapıyı kıracağız, hayırlı evlat olsan borcunu ödersin, oğlun borcunu ödesin, aksi takdirde evinizi icra ile geleceğiz, evde bulunun, aksi halde kapınızı açtırıp eşyalarınızı haczedeceğiz.’ şeklinde nezaketsiz ve rencide edici sözler söylettiği” iddiası ile son soruşturma izni verilmesi üzerine başlatılan disiplin davasında eylem sabit görülerek ceza tayin edilmiştir.
Şikâyetli savunmalarında özetle; Avukatlık Kanunu ve Meslek Kurallarına aykırı hiçbir kasti hareketinin olmadığını, müvekkil şirketin kendilerine ilettikleri iletişim numaralarından borçlulara bilgilendirme yapılarak tahsilat yapılmaya çalışıldığını, yapılan bilgilendirmelerin sulhe davet olduğunu, öte yandan mesaj ve aramaların ayrı bir yönetim olan … Çağrı Merkezi tarafından yapıldığını, şikâyetçinin yalnız iki kere arandığını belirterek hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesini talep etmiştir.
İncelenen dosya kapsamından, Baro Yönetim Kurulu’nun 04.02.2020 günlü toplantısında Avukatlık Kanunu’nun 34, 134, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 2, 3 ve 4. maddeleri uyarınca Şikâyetli Avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli Avukatın, disiplin davasına konu eylemi nedeniyle “Görevi Kötüye Kullanma”, “Hakaret” ve “Kişisel Verileri Hukuka Aykırı Olarak Ele Geçirmek ve Yaymak” suçlarından cezalandırılması istemiyle … Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/118 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 27.11.2020 gün ve 2020/726 sayılı kararı ile sanık Şikâyetli Avukat hakkında hakaret, görevi kötüye kullanma, kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme ve yayma suçlarından kamu davası açılmış ise de; yüklenen suçların sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması sebebiyle CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı
BERAATİNE
karar verildiği, kararın istinaf edilmeden 17.12.2020 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “…sanık savunmasının aksine sanığın katılan ve mağdura hakaret ettiğine ilişkin soyut iddia dışında, somut bir olgunun elde edilemediği, sanığa yönelik bu iddianın soyut bir iddiadan ibaret kaldığı, yine sanığa yöneltilen kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirme ve yayma fiili ile ilgili kovuşturma dosyasında somut ve objektif delilin bulunmadığı, bu olayda atılı suçun yasal maddi unsurlarının bulunmadığı, avukat olan sanığa yüklenen görevi kötüye kullanma suçunda ise; TCK’nın 257/1 maddesinde düzenlenen bu suçta failin görevin gereklerine aykırı hareket ederek, kişilerin mağduriyetine ya da kamunun zararına sonuç doğmasına neden olma şartlarının bulunması gerektiği, bu olayda hem görevin gereklerine aykırı hareket etme hem de zarar ya da mağduriyet sonucunun doğma konusunda ya da yasada tariflenen şartların oluşmadığı anlaşılmakla,
Sanık hakkında hakaret suçundan açılan kamu davasında; sanığın atılı suçu işlediğine ilişkin soyut iddia dışında somut bir olgunun elde edilemediği, sanığın atılı suç sebebiyle mahkumiyetine yeter, her türlü kuşkudan uzak, savunmasının aksini kanıtlayan, hukuka uygun, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden sanığın atılı suçtan beraatine, sanık hakkında kişisel verileri hukuka aykırı olarak ele geçirme ve yayma suçundan açılan kamu davasında; atılı suçun işlendiğine ilişkin soyut iddia dışında somut bir olgunun elde edilemediği, ayrıca atılı suçun yasal unsurlarının da bulunmadığı anlaşılmış olduğundan sanığın bu suçtan beraatine, sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında; yukarıda anlatıldığı üzere atılı suçun yasal unsurlarının bulunmadığından sanığın beraatine karar verilmekle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle hüküm kurduğu,
Baro Disiplin Kurulu’nca talep gibi incelemenin duruşmalı yapıldığı; şikâyetçinin istinabe yoluyla … Baro Disiplin Kurulu’nca 09.05.2022 günü ifadesinin alındığı, “Avukatlık Kanunu’nun 140. maddesi gereği şikâyetli avukat hakkında açılan soruşturma veya kovuşturma dosyasının sonucunda verilecek takipsizlik veya beraat kararları dahi şikâyetli avukat hakkında disiplin yargılamasına engel değildir. Bu kapsamda; gerçekleştirilen eylemlerin Avukatlık Kanunu ve Meslek Etik Kuralları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Şikâyetçi kendisine ve yakınlarına yapılan aramaların içeriğinin ‘Haciz için yarın evine polis ve çilingirle geleceğiz, hakkınızda hapis kararı çıktı. Evde olmazsanız kapıyı kıracağız. Hayırlı evlat olsan borcunu ödersin, oğlun borcunu ödesin aksi takdirde evinize icrayla geleceğiz. Evde bulunun, aksi halde kapınızı açtırıp eşyalarınızı haczettireceğiz’ şeklinde olduğunu ileri sürmüş olup şikâyetli avukat savunmalarında; aramaları bizzat kendisinin yapmadığını, çalışma sistematiği içerisinde dosyalara ilişkin tüm bilgilendirmelerin dosyası kendisine atanan dosya yetkilisi çağrı personeli ya da birim şefleri tarafından gerçekleştirildiğini bildirerek şikâyete konu eylemi çağrı personeli olarak görev yapan N.G. tarafından gerçekleştirildiğini belirtmiştir. Yine şikâyetli Avukat … Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/118 esas sayılı dosyasında çağrı personelini ve şikâyetçi ile yapılan konuşmayı kastettiği ‘…Üsluba ve konuşma tarzına çok dikkat edilmektedir. Kesinlikle korkutma, tehdit, taciz, hakaret içermez. Görüşmeler kalabalık bir ortamda yapılmakta ve birim şefleri tarafından sürekli denetlenmektedir…” şeklindeki savunmasında alacaklı vekili olarak takip etmiş olduğu icra takip dosya borçlularının kendi çalışanları aracılığı ile telefon ile arandığını, aramaları kendisinin yaptırdığını ikrar etmiştir.
Şikâyetli avukat her ne kadar savunmaları kapsamında borçlulara bizzat mesaj gönderdiğini veya gönderilmesi yönünde talimat verdiğini kabul etmese de aynı savunmaları kapsamında bilgilendirme yapmak amacıyla borçlulara ve yakınlarının arandığını ikrar etmiştir.
Disiplin yargılamasına konu eylemin gerçekleştiği sabit olup söz konusu aramaların yakınılanın bilgi ve muvafakati dışında yapıldığının kabulü de mümkün değildir.
Kaldı ki; avukatların yardımcı çalışanları ile sigortalı kapsamda olmaksızın yine birlikte veya iş birliği içerisinde çalışma yürüttüğü tüm şahıs ve kuruluşların kendisi adına bilgisi dahilinde yürüttüğü faaliyetlerden sorumlu olduğu tartışmasızdır. Yani bir başka deyişle avukatların kendi adına iş ve işlem yapan kişilerin de Avukatlık Kanunu ve meslek kurallarına uygun davranmasını denetleme ve temin etme yükümlülüğü söz konusudur. Aksi yaklaşım eylemin kendisi tarafından gerçekleştirilmediği iddiası ile Avukatlık Kanunu ve meslek kuralları ile bağdaşmayan birçok eylemin vücut bulmasına sebebiyet verebilecektir. Bu durum da avukatlık meslek kuralları ile korunmaya çalışılan ‘mesleğin onuru’nun zedelenmesine yol açacaktır.
…
Yukarıda da açıkça belirtildiği üzere; şikâyete konu olayda tahsilat amacıyla şikâyetçinin ve yakınlarının telefonla arandığı sabit olup, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu’nun kimi kararlarında belirtildiği üzere yapılan işlemin ‘borçlu yararına olduğu ya da tehdit içerikli olmadığı düşünülse dahi takip sonrasında yapılacak bütün yazışmaların icra müdürlüğü aracılığı ve karşı taraf vekili ile yapılması, uyarının taciz boyutlarına varmaması gerekir.’
Disiplin Kurulları ceza belirlerken avukatın eyleminin tekrar edip etmediğini, eylemin yoğunluğunu ve yapılış biçimini değerlendirmelidir. Şikâyetli avukat hakkında benzer konuda birçok şikâyet olup, söz konusu şikâyetler kapsamında şikâyetli avukat tarafından benzer eylemlerin devam ettirildiği görülmektedir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 136/1 maddesi gereğince ‘bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısımda yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında davranışın ağırlığına göre para veya işten çıkarma cezası ve 5. maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır.’ denmektedir. Şikâyetli avukatın Avukatlık Kanunu 34. maddesine aykırı eyleminin yasanın altıncı kısmında yer aldığı görülmektedir.
Bu kapsamda; şikâyetli avukatın takip ettiği tartışmasız olan müvekkile ait alacakların tahsiline yönelik eylemlerinin Avukatlık Kanunu’nun 34. ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 2, 3, 4. maddelerine aykırı olması sebebi ile aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.” gerekçesiyle karar verildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde, eylem tarihi (27.11.2020) itibariyle tekerrüre esas kesinleşmiş 12 ayrı kınama cezasının olduğu,
Şikâyetli Avukatın 02.11.2022 tarihli itiraz dilekçesinde özetle, Baro Disiplin Kurulu’nca peşin hükümle, afaki değerlendirmelerle düzenlenmiş gerekçenin kabul edilmesinin mümkün olmadığını, ceza mahkemesince CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraat kararı verildiğini, Avukatlık Kanunu’nun 140/3.maddesi gereğince hakkında ceza tayin edilemeyeceğini, meslek kurallarına aykırı herhangi bir eyleminin olmadığını, soruşturmanın 1 yıl içerisinde sonuçlandırılmadığını, şikâyetçinin duruşmaya usulüne uygun davet edilmediğini, bizzat kendisi tarafından gerçekleştirilmiş herhangi bir eylem ve işleminin olmadığını, idari ve icraî dosyalara ilişkin bildirim ve müşteri hizmetleri aramaları için çağrı merkezi hizmeti aldığını belirterek usul ve yasaya aykırı verilen cezanın kaldırılarak hakkından disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesini talep ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği görülmüştür.
Avukatlık Kanunu’nun 140/3 maddesi, “Eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali müstesna, beraatla sonuçlanmış bir ceza davasının konusuna giren eylemlerden dolayı disiplin kovuşturması, o eylemin ceza kanunları hükümlerinden ayrı olarak başlı başına disiplin kovuşturmasını gerektirir mahiyette olmasına bağlıdır.” hükmünü amirdir.
Ceza Mahkemesinin dosyadaki tüm delilleri tartışarak CMK 223/2-e maddesi gereği “Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması” gerekçesiyle beraat kararı verdiği; bu maddenin Avukatlık Kanunu’nun 140/3. madde bildirilen “Eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali” haline uygun olması hususları dikkate alındığında; “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi gereğince şikâyetli Avukat hakkında disiplin cezası tayini olanaksızdır.
Bu nedenle, Bakanlık geri gönderme gerekçesi yerinde görülmediğinden itirazın kabulü ile kararın kaldırılması, şikâyetli Avukat hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair Kurulumuzun önceki kararında ısrar etmek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1- Bakanlık geri gönderme gerekçesi yerinde görülmediğinden Şikâyetli Avukatın itirazının kabulüne, Baro Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin “
Kınama Cezası
ile Cezalandırılmasına”
ilişkin kararının
KALDIRILMASINA,
Şikâyetli Avukat hakkında
DİSİPLİN CEZASI VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA
ilişkin Kurulumuzun 25.02.2023 gün ve 2023/128 Esas, 2023/205 Karar sayılı kararında
ISRAR EDİLMESİNE,
2-Sonucun Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na bildirilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere;
Oyçokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy:
Şikâyetli Avukata isnat edilen eylem nedeniyle ceza mahkemesinde beraat kararı verilmesinin, eylemin Türk Ceza Kanunu hükümlerinden ayrı olarak başlı başına Avukatlık Kanunu ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları yönünden hukuka aykırılığını ortadan kaldırmayacağı tartışmasızdır. Disiplin davasına konu eylemin, şikâyetli Avukata isnat olunan eylemin, ceza mahkemesinde yaptığı savunma ve tüm dosya kapsamı ile sabit olup, ceza yasası hükümlerinden ayrı olarak başlı başına Avukatlık vakar ve ciddiyeti ile bağdaşmadığı gibi Avukatlık hizmetinin özelliklerinden gelen ölçülere de uygun bulunmadığı nazara alındığında, Alacaklı vekili sıfatıyla, şikâyetçi S.Ç. hakkında … İcra Müdürlüğünün 2017/11928 sayılı dosyası üzerinden başlattığı icra takibi sırasında, borçlu müştekinin yakınlarına ait kişisel bilgileri usulsüz olarak elde geçirip borçlu ve borçla ilgisi olmayan yakınlarını 04.04.2018 tarihinde büro personeli aracılığıyla cep telefonundan sık sık arattırarak kendilerine hitaben ‘Haciz için yarın evine polis ve çilingirle geleceğiz, hakkınızda hapis kararı çıktı, evde olmazsanız kapıyı kıracağız, hayırlı evlat olsan borcunu ödersin, oğlun borcunu ödesin, aksi takdirde evinizi icra ile geleceğiz, evde bulunun, aksi halde kapınızı açtırıp eşyalarınızı haczedeceğiz.’ şeklinde nezaketsiz ve rencide edici sözler söyletmesi şeklinde vücut bulan eyleminin Avukatlık Kanunu’nun 34, 134 ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3 ve 4. maddelerine aykırılık teşkil ettiği anlaşılmakla, Bakanlık geri gönderme gerekçesine uyularak itirazın reddi ile Baro Disiplin Kurulu kararının onanması gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun önceki kararımızda ısrar edilmesine ilişkin kararına katılmıyoruz.