TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2022/917 K. 2022/1029

[ÖZET] * İhbar edenin itirazının reddine, Avukatlık Kanunu’nun 140/3.maddesi gereğince şikâyetli Avukat T.K. bakımından kararın onanmasına, diğer şikâyetli Avukat S. A. bakımından mükerrer yargılama nedeniyle disiplin davasının reddine karar vermek gerekmiştir.
(Av. Yas. m. 140/3, CMK m. 223/7)

[KARAR METNİ] İtirazın süresinde olduğu anlaşılmakla dava dosyası incelendi:
Şikâyetli Avukatlar hakkında; “kamu görevlileri ile ilişkisi olduğundan bahisle bir işin gördürüleceği vaadi ile dolandırıcılık, 3628 sayılı kanuna muhalefet” suçu başlatılan disiplin davasında, ayrı ayrı ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Şikâyetli Avukat T.K., disiplin yargılamasına konu eylemi nedeniyle yargılandığı mahkemedeki savunmasında; “Bu dosya 2014 HSK seçimlerinde devletin FETÖ denen örgütün kontrolüne girmesini engelleme çalışmalarında bulunmamızdan dolayı bize kurulmuş bir komplodur. Seçim çalışmalarını hariçten yürüttüğümüz günlerden birinde Avukat A.S. Bey beni aradı, bir duruşmada sulh olacağım ve karşı tarafın vekilliğini yapıp yapamayacağımı sordu. Ben de bakabileceğimi söyledim. Çağırdıkları yere gittim. Orada Avukat S. Bey ve daha sonradan müvekkilim olan bu dosyada şikâyetçi olan dolandırıcılıktan hükümlü A.P. oradaydı. Avukat S. beyin müvekkili olan O.Ö. adlı kişinin 10.000.000 TL zararının olduğunu, bunun 2.000.000-2.500.000 TL indireceğimizi, bunun karşılığında ceza aldığı dosyadan iade-i muhakeme aldığı için ya hukuki ihtilaf deyip beraat kararı almaya çalışacağımızı veya TCK 168 madde belirtilen etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılacağımız konusunda konuşup bunun karşılığı olarak da vekalet ücreti olarak 500.000 TL alacağımızı beyan ettik. Bu sırada yanımıza savcı İ. Bey de A.P. tarafından çağrılarak gelmişti. Şikâyetçi A.’nın savcı beyi pazarlığa dahil etmek istemesi üzerine biz savcı beyin bu işle alakası yok ona sormayın diyerek savcı beyi bu olaylardan uzak tuttuk. Bu görüşmelere başlarken de Avukat S.A. Beye en başta müvekkilinin bu görüşmeden ve pazarlıktan haberi var mı diye sorduğumda öyle bir şey olmasa nasıl görüşürdük diye de cevap vermişti. Daha sonraki günlerde müşteki A. 27.10.2014 tarihinde tarafıma vekalet çıkarttı, dosyaya koydum, suretini aldım. Duruşmadan 1 ya da 2 gün önce duruşmaya girmememi söyledi, ben de vekalet koymama rağmen duruşmaya girmedim. Bir müddet sonra da sosyal medyada bu görüşmelerimizin kayda alınıp, bir kısım kesip kopyalayıp farklı anlamlara geldiğini görünce de dosyadan istifa ettim. İddianamede bize yapılan suçlamalarda dosyanın olduğu … Ağır Ceza Mahkemesinin başkanı H.Z., üyelerini ve savcısını tanıyoruz diye iddia edilmektedir. Dosyadaki görüntülerde böyle bir iddia yoktur ve duruşmanın olduğu tarihte H.Z. Bey … Ağır Ceza Mahkemesinin başkanı değildir. Tamamen iftiradır. Müşteki, görüşmeleri Avukat S.A.’nın ofisinde yapıldığını söylemektedir, bu tamamen yalandır. Orası herkese açık olan … Hukukçular Derneğidir. Başka hukukçuların da gelmesi kadar doğal bir şey yoktur. Yine müşteki, kendisinden iki milyon dolar veya iki buçuk milyon TL para talep ettiğimizi söylemektedir. Bu da baştan sona yalandır. İki milyon TL veya iki buçuk milyon TL daha önceki dosyanın alacaklısı ve mağduru O.Ö. isimli kişiye ödenmesi gereken paradır. Bu iki milyon TL para vekalet ücreti olarak talep edilmemiştir. Talep ettiğimiz miktar beş yüz bin TL’dir. Biz müştekiye yedi-yedi buçuk milyon TL para kazandıracakken ve ceza davasını da takip edip beraat kararı veya TCK madde 168 uyarınca indirimden istifa ettireceğimiz kişiye bedava hizmet vermemizi kimse bizden beklememelidir. Videonun birden fazla kısmında kaydın olağan akışım bozan kesintilerin tespit edildiği hem … Emniyet Genel Müdürlüğünün raporuyla ve hem de Adli Tıp Kurumunun raporuyla tespit edilerek dosyaya konulmuştur. Bu sahte üretilmiş delillerle hukuken hüküm kurulması mümkün değildir, yasa dışı elde edilmiştir. Devleti ele geçirmeye çalışan çetenin, ülkenin yargı ayağını ele geçirememesi ve başarısız olması üzerine bundan bir nebze bizi sorumlu tuttuğu için intikam almak ve göreve gelen dürüst, namuslu yargı mensuplarım zor durumda bırakmak amacıyla başlatmış olduğu bir operasyondur. Daha önceki savunmalarımı tekrar ederim, beraatimi talep ederim, dediğim ve yaptığım her şeyin arkasındayım, bedelini de ödemeye razıyım, bunun için hakkımda CMK 231/5-14 maddesinde belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması tedbirinin uygulanmasını kabul etmiyorum.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Şikâyetli Avukat S.A., disiplin yargılamasına konu eylemi nedeniyle yargılandığı mahkemedeki savunmasında; “2014 yılında … Adliyesinde görev yapan tanıdığım Cumhuriyet Savcısı İ.A. beni aradı, A.P. isimli şahsın benimle görüşmek istediğini söyledi. Ben de olur, dedim. A.P., İ.A. … Hukukçular Derneğinde buluştuk. Şikâyetçi A.P. bana müvekkilim O.Ö.’ye kendisinden 10 milyon TL mahkeme kararı ile sabit borcu olduğunu, bu borcu ödemek istediğini, hatta davaya konu dolandırıcılık dosyasından 8 yıl 4 ay hapis cezası aldığım ve bu davada müdahil vekili olduğumu söyledi. Ben de kendisine müvekkilim ile görüşmeden bu konuda hiçbir şey taahhüt edemeyeceğimi söyledim. Daha sonra müvekkil ile görüştüm. Müvekkil O. bana, benim paramı tahsil etmekte sulh olmakta yetkili olduğumu söylemesi üzerine ikinci kez … Hukukçular Derneğinde buluştuk. Müşteki A.P. 10 milyon TL borca karşılık müvekkilimi hatırladığım kadarıyla 2.5-3 milyon TL ye ikna etmemi, zaten yargılamanın yenilenmesi kararı aldığını, TCK 168. maddeden yani etkin pişmanlıktan yararlanmak için sulh olmamız gerektiğini ifade etti. Kendisine 10 milyon TL borca karşılık 3 milyon ödemesi, bu konuda müvekkili ikna etmem için kendisinden 500 bin TL avukatlık ücreti talep ettim. Bunun dışında hiçbir hâkimin ya da savcının ismini kullanmadım. Gizlice ve yasa dışı yapılan kayıtlarda bellidir. A.P. denen şahıs yargılamanın yenilenmesini aldığı tarihte görevli mahkeme başkanı İ.Z.’dir. İ.Z.15 Temmuz’dan sonra FETÖ terör örgütüne üye olmaktan tutuklanmış halen cezaevindedir. A.P. denen müştekinin kurduğu bu komplonun FETÖ terör örgütü komplosu ile örtüşen fiili bir durumdur. Yargılanmanın yenilenmesini aldığı davada O.Ö.’nün müdahil vekili olarak tekrar katılmam üzerine duruşma çıkışı ‘sen bu davadan çekilmezsen seni rezil edeceğim’ şeklindeki beyanı bu komplonun ve cezadan kurtulmanın bir yöntemi olarak seçilmiştir. Bu yasa dışı, rızamız hilafına görüşmelerimizi kayıt altına alması ve internette yayınlanması üzerine, hakkında suç duyurusunda bulundum. … Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/56 esas sayılı dosyasında yasa dışı görüntüleri elde etmek, yayınlamak suçundan halen yargılanmaktadır. Dolayısıyla usul açısından bizim rızamız hilafına alınan görüntüler üzerine dolandırıcılığa teşebbüs suçundan yargılanmamız hukuki ve yasal değildir. Müvekkil O.Ö.’nün bu konuya ilişkin kendisiyle görüşüp, icazet aldığımın tespiti için Yargıtay’daki duruşmada tanık olarak dinlenmesini talep etmekle birlikte, CMK. 231/5-14 maddesinde belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması tedbirinin uygulanmasını kabul etmiyorum, hakkımda yasa dışı elde edilmiş bilirkişi raporlarıyla kesip konuşmayı mecrasından çıkaran görüşmelere ilişkin dava açılıp yargılanmam yasal olarak mümkün değildir. Söylediklerimin arkasındayım, bugün de olsa aynı şeyi avukatlık kanununun bana verdiği yetkiye dayanarak yapardım. Şikâyetçi A.P., nitelikli dolandırıcılık suçundan yerel mahkemece 8 yıl 4 ay hapis cezasına çarptırılmıştır, bu komplonun amacı bu cezadan kurtulmaya yöneliktir. Beraatime karar verilmesini talep ederim.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
İncelenen dosya kapsamında; dosyanın önceden Kurulumuza intikal ettiği, Kurulumuzun 10.09.2022 günlü kararı ile dosya belge ve eklerinin dosyamız münderecatına kazandırılması için dosyanın iadesine karar verildiği, karar gibi eksikliğin ikmal edildiği,
Baro Yönetim Kurulu’nun 03.01.2019 günlü toplantısında şikâyetli avukatlar hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
İncelemeye konu eyleme ilişkin 2 çuval klasörün dosyamız münderecatında yer aldığı,
Şikâyetli avukatların disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Nitelikli Dolandırıcılık” suçundan cezalandırılması istemiyle Yargıtay … Ceza Dairesinin (İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla) 2019/5 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 08.07.2020 gün ve 2020/2 karar sayılı ilamı ile; sanık şikâyetli avukatların ayrı ayrı CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verildiği, kararın her iki şikâyetli bakımından temyizde onanarak 22.04.2021 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “Yargılama aşamasında kendisine ulaşılamaması nedeniyle dinlenilmesinden vazgeçilen katılanın HSYK Başmüfettişi ve müfettişi tarafından detaylı şekilde alınan 25.02.2016 tarihli şikâyetinde açıkça belirtmiş olduğu üzere sanık konumunda olduğu … Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/330 esas sayılı dosyasında yargılamanın yenilenmesi talebinin görülmekte olduğu süreçte ilk önce sanıklar İ.A. ve S.A. ile buluşmasının akabinde ikinci olarak sanık İ.A. ile buluşmasından sonra kendisine yönelik kumpas kurulabileceği düşüncesiyle kayıt cihazı alıp sanıkların bir arada bulundukları ortamda gizli şekilde kayıt yaptığının anlaşılması karşısında, katılanın sanıklarla bir araya gelmeden önce yetkili makamlara başvurarak CMK’nın 135. maddesi uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması konusunda karar aldırma imkânı bulunduğu hâlde Kanun’da öngörülen usullere riayet etmemesi, bu bağlamda kayda alma esnasındaki durumun ani geliştiğinden bahsedilememesi, aksine katılanın görüşme öncesi temin ettiği kayıt cihazıyla önceden hazırlıklı ve planlı şekilde sanıkların bilgisi ve rızası dışında ses ve görüntülerini kaydetmesi karşısında, elde edilen delilin hukuka uygun olduğundan söz edilemeyeceği, ayrıca söz konusu kaydın ham halinin dosya kapsamında bulunmadığı, HSYK Müfettişliğince bahse konu ses ve görüntü kaydı üzerinde kayıt türü, süresi, zaman, kesintiler ve eklemeler olup olmadığı, varsa hangi kısımlarda olduğu, montaj olup olmadığı yönünde teknik analiz yaptırılması amacıyla aldırılan ATK Fizik İhtisas Dairesi Ses ve Görüntü İnceleme Şubesinin 30.03.2016 tarihli ve Ankara Kriminal Polis Laboratuvarının 20.06.2016 tarihli raporlarında detaylı şekilde belirtildiği üzere kaydın bazı bölümlerinde ekleme ve çıkarma yapıldığı cihetle görüntü dosyasının video düzenleme programı ile oluşturulmuş olduğu kanaatinin bildirildiği de nazara alındığında mahkememizce hukuka aykırı olarak elde edilen bu delile itibar edilmemiş ve değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Ceza yargılaması sonucunda mahkûmiyet karan verilebilmesi için suç oluşturan fiillerin sanık tarafından işlendiğinin hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanık lehine değerlendirilmesi gerekmektedir (Anayasa m. 38/4, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/2, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 11, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14/2). Değerlendirme dışı bırakılan ses ve görüntü kaydı dışlandığında, dosya kapsamında katılanın iddiasını ispatlar başkaca delile ulaşılamaması hususu da nazara alındığında, sanıkların üzerlerine atılı nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediklerine dair, soyut iddia dışında, mahkumiyetlerine yeterli, her türlü şüpheden uzak, somut, kesin ve inandırıcı bir delilin dosyada bulunmadığı anlaşılmakla, her üç sanığın CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatlerine karar vermek gerekmiştir.” gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca “Dosyadaki tüm belge ve deliller birlikte değerlendirildiğinde, şikâyetli avukatların eylem ve işlemlerinde 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarına aykırı davrandıkları yönünde, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından…”  gerekçesiyle karar verildiği,
Şikâyetlilerin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
İhbar edenin 20.06.2022 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, eylemin sabit olduğunu, Şikâyetliler hakkında delil yetersizliği nedeniyle beraat kararı verildiğini ancak Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından yapılan soruşturma neticesinde somut olaya dahil olan hâkim ve savcılar bakımından meslekten çıkarma cezası tesis edildiğini belirterek karara itiraz ettiği,
Şikâyetli Avukat T.K.’nın 27.06.2022 kayıt tarihli itiraza cevap dilekçesinde özetle, yapılan itirazın adeta kendini Mahkeme kararın üstün olarak görmek olduğunu, incelemeye konu eylem bakımından beraat ettiğini belirterek kararın onanmasını talep ettiği,
Şikâyetli Avukat S.A.’nın 27.07.2022 kayıt tarihli itiraza cevap dilekçesinde özetle, hakkında yapılan ceza yargılaması sonucunda iddiaların asılsız olduğunu belirlendiğini ve CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraatine karar verildiğini belirterek kararın onanmasını talep ettiği görülmektedir.
Şikâyetlilerin itirazı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Şikâyetli avukat S.A. bakımından;
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Bellios/İsviçre 1988) içtihadı uyarınca “mahkeme” maddi anlamıyla üstlendiği yargı işlevine göre nitelik kazanır. Bir başka deyişle mahkeme, yetkisi dâhilindeki konuları hukuk kuralları temelinde, belirlenen usule bağlı olarak görülen davaların neticesinde karara bağlayan bir mercidir. Ayrıca, birçok diğer koşulları da yerine getirmesi gerekir. “bağımsızlık”, özellikle de yürütmeden; tarafsızlık; üyelerinin görev süreleri; usulle ile sağlanan teminatlar ki bunların birçoğu 6. maddenin 1. fıkrasında bulunmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (Le Compte, Van Leuven ve Meyere, Belçika 1981) “yürütme organından ve davanın yanlarından bağımsız olan, üyelerinin atanma biçimi ve süresi, uyguladığı yargılama yöntemleri açısından güvenceleri bulunan organlara ‘yargı yeri’ denilebilir.” kararı ile Tabipler Odası Üst Kurulu’nu “mahkeme” olarak tanımlamış, yargılamanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1 maddesine aykırı olmadığını saptamıştır.
Disiplin Kurulları, “sui generis” bir yargı yeridir ve ceza hukukuna ilişkin evrensel ilkelerin tamamı Disiplin Kurullarınca yapılan disiplin davalarında da geçerlidir. Barolar ve Türkiye Barolar Birliği, kuruluş ve kaynağını Anayasa ve Yasadan alan, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarıdır. Yönetimlerinin seçimle gelmeleri, belli sürelerle görevli olmaları, yürütmeden bağımsızlıkları, kararlarının itiraz ve yargı denetime açık olması karşısında, yaptıkları disiplin yargılamasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun ve temel insan haklarının koruyucusu CMK’yı uygulamaları kaçınılmazdır. Bu aynı zamanda savunma hakkının kutsallığının da bir gereğidir.
Kurulumuzun önceki kararlarında da belirtildiği üzere; Barolar ve Türkiye Barolar Birliği temel insan hakları güvencesi olmasından ötürü Avukatlık Kanunu’nunda bulunmayan hususlarda, CMK ve TCK kurallarının uygulanmasına bugüne kadar önem vermiş ve vermeye de devam edecektir.
CMK’nın “Duruşmanın sona ermesi ve hüküm” başlıklı 223.maddesinin 7. fıkrasında “
Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm
veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Yukarı açıklanan hukuki gerekçelerle, şikâyetli Avukat S.A. hakkında, aynı eylem bakımından Baro Disiplin Kurulu’nun … esasına kayden açılan disiplin davasında 07.03.2022 gün ve 2022/224 karar sayılı kararı ile disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verildiği, vaki itirazın Kurulumuzun 10.09.2022 gün ve 2022/725 esas, 2022/798 Karar sayılı kararı ile süreden reddine karar verildiği görülmektedir.
Baro Disiplin Kurulu’nca mükerrer kovuşturma yapıldığı değerlendirilerek, aynı eylemden dolayı şikâyetli hakkında daha önce açılmış bir disiplin davası sonucu aynı konuda verilmiş kesin karar bulunduğu anlaşıldığından şikâyetli avukat S.A. bakımından Baro Disiplin Kurulu kararının kaldırılmasına, CMK’nın 223/7.maddesi göndermesiyle disiplin davasının reddine karar vermek gerekmiştir.
Şikâyetli Avukat T.K. bakımından;
Avukatlık Kanunu’nun 140/3 maddesi, “Eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali müstesna, beraatla sonuçlanmış bir ceza davasının konusuna giren eylemlerden dolayı disiplin kovuşturması, o eylemin ceza kanunları hükümlerinden ayrı olarak başlı başına disiplin kovuşturmasını gerektirir mahiyette olmasına bağlıdır.” hükmüne haizdir.
Disiplin kovuşturmasına konu eylemle ilgili olarak şikâyetli Avukat T.K. hakkında, CMK’nın 223/2-e maddesi gereğince beraat kararı verildiği, kararın temyizde onanarak kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Adı geçen Mahkemenin dosyadaki tüm delilleri tartışarak CMK 223/2-e maddesi gereği “Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması” gerekçesiyle beraat kararı verdiği; bu maddenin Avukatlık Kanunu’nun 140/3. madde bildirilen “Eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali” haline uygun olduğu hususları dikkate alındığında; “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesi gereğince şikâyetli avukat T.K. hakkında disiplin cezası vermek mümkün olmayacaktır.
Anılan nedenlerle, ihbar edenin itirazının reddine, şikâyetli Avukat T.K. bakımından kararın onanmasına, diğer şikâyetli avukat S. A. bakımından mükerrer yargılama nedeniyle disiplin davasının reddine oybirliği ile karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-İhbar edenin itirazının reddine, Şikâyetli Avukat T.K. yönünden, … Barosu Disiplin Kurulu’nun
“Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına”
ilişkin kararının
ONANMASINA,
2-Şikâyetli Avukat S.A. yönünden, … Barosu Disiplin Kurulu’nun
“Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına”
ilişkin kararının
KALDIRILMASINA,
mükerrer açılmış olan
DİSİPLİN DAVASININ REDDİNE
,
2-Kararın her iki şikâyetli bakımından, onay için, Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oybirliği ile karar verildi.