TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2022/690 K. 2022/778

[ÖZET] Kurulumuzca yapılan değerlendirmede gerekçeli karar hakkının ihlali sonucunu doğuracak şekilde izahat içermeyen Baro Disiplin Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir. Öte yandan Avukatlık Kanunu’nun 151.maddesinin göndermesiyle; CMK’nın 22 ve 32.maddeleri de dikkate alınarak; hukuki güvenlik ilkesine aykırı olarak disiplin kovuşturması açılmasına dair yönetim kurulu kararında imzası bulunan üyenin katılımıyla verilen karar usul ve yasaya uygun bulunmamıştır.
(Av. Yas. m. 151)

[KARAR METNİ] İtirazın süresinde olduğu anlaşılmakla dava dosyası incelendi.
… Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 12.12.2016 günlü yazısı ile Şikâyetli avukat hakkında; “FETÖ/PDY Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan kamu davası açıldığı hususunun Baro Başkanlığı’na bildirilmesi üzerine re’sen başlatılan disiplin kovuşturmasında, eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukat savunmasında özetle, iddiaların gerçek dışı olduğunu, tek bir tanık ifadesine dayanılarak hakkında ceza yargılaması yapıldığını, şahsı ile terör örgütü arasında bir bağlantı olmadığını, sırf … isimli dernek üyeliği nedeniyle haksız yere suçlandığını beyan ederek, hakkında ceza verilmemesini talep etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 19.06.2017 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” ve “Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkındaki Kanuna Muhalefet” suçundan cezalandırılması istemiyle … Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/175 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 09.11.2018 günlü ve 2018/424 sayılı kararı ile sanık şikâyetli avukatın,
1- “Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkındaki Kanuna Muhalefet” suçu bakımından beraatine karar verildiği,
2- “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçu bakımından eylemine uyan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3/1.maddesinin yollamasıyla TCK’nın 314/2, Terörle Mücadele Kanunu’nun 5/1. maddesi ve TCK’nın 221/4 ve 62. maddeleri gereğince neticeten 1 Yıl 6 Ay 22 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına ve CMK’nın 213/5.maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,
“Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkındaki Kanuna Muhalefet” suçu bakımından verilen kararın istinaf edilmeden 19.11.2018 günü kesinleştiği,
“Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçu bakımından verilen HAGB kararının itirazın reddi üzerine 12.12.2018 günü kesinleştiği,
Mahkemenin, “Sanığın; Örgütün finans kurumu olan Bank Asya’da 27.01.2009 tarihinde açılmış vadesiz mevduat hesabının mevcut olduğu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün … ili avukatlar yapılanması kapsamında kurulan … Derneği ’nin üyesi olduğu, anılan örgütün … avukat yapılanmasında il imamı/abi konumunda olan S.Ç.’ye ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı içeriğinin tetkikinde; sanığın örgütün sözde lideri Fetullah Gülen’in talimatıyla özel bir server üzerinden yalnızca örgüt mensuplarının kullanabileceği özel bir yazılım olarak deşifre olmadan kendi aralarındaki haberleşmeyi sağlamak amacıyla kullanımlarına sunulan ByLock isimli kriptolu programı dava harici olup hakkında müsnet suçtan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen büro ortağı S.D. adına kayıtlı olup kendi kullanımında bulunduğunu beyan ettiği … nolu GSM hattı ile mobil telefonunda kullandığının belirlendiği, sanıkta ele geçirilen dijital materyallerin tetkikinde örgütle iltisaklı internet sitelerini takip ettiğinin saptandığı, sanık G.S.’nin; etkin pişmanlıktan yararlanan sanık E.Ç.’nin sohbet hocalığını yaptığı ve anılan terör örgütü elebaşının kitaplarının okunup CD’lerinin izlendiği, örgütün sözde liderinin övülerek propagandasının yapıldığı ve örgüt adına himmet, bağış, kurban parası namıyla yardımların toplandığı sohbet adı altındaki toplantılara iştirak ettiği, örgütün sözde liderinin mezkur yapının finans kurumu olarak bilinen Asya Katılım Bankasının ( BANK ASYA ) içine düştüğü mali sıkıntıdan kurtarılması amacıyla mensuplarına bu bankaya para yatırılması ve kurumsal bünyesinin güçlendirilmesi yönünde talimat verdiği tarihten sonra adı geçen bankaya para yatırdığı ve katılım hesabı açtığı, örgütün sözde lideri Fetullah Gülen’in talimatıyla özel bir server üzerinden yalnızca örgüt mensuplarının kullanabileceği özel bir yazılım olarak deşifre olmadan kendi aralarındaki haberleşmeyi sağlamak amacıyla kullanımlarına sunulan ByLock isimli kriptolu programı eşi adına kayıtlı olup kendi kullanımında bulunan … nolu GSM hattı ile mobil telefonunda kullandığının birbirini teyit eden kolluk tespiti ile belirlendiği, sanığın kolluk görevlilerince yakalanması akabinde örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ve kendi eylemleri hususunda bilgi verdiği, örgüt içerisindeki konumunu açıkladığı bu sebeple etkin pişmanlık gösterdiği ve olayın bu şekilde oluştuğu vicdani kanaatine varılmıştır…
6415 sayılı Kanunun 4. maddesi, terörizmin ve terör örgütünün finansmanını suç olarak düzenlemiştir. Bu maddenin 1. fıkrasına göre; Kanunun 3. maddesinde yasak sayılan eylemlerin gerçekleştirilmesi için veya bilerek ve isteyerek bir teröriste veya terör örgütüne fon sağlayan veya toplayan kişi, eylem daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ceza sorumluluğunun doğmasında, fonun bir suçun işlenmesi için kullanılması şartı aranmaz. Terörizmin finansmanı suçunun kamu görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi halinde, faile verilecek ceza yarı oranında artırılır. Suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, müsadere ve faaliyet izni iptali tatbik edilebilir.
Terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım olarak da tanımlanabilecek terörizmin finansmanı suçu, Türk Ceza Kanunu’nun ‘Suç işlemek amacıyla örgüt kurma’ başlıklı 220. maddesinin 7. fıkrasında düzenlenmiştir. 5237 sayılı TCK’nın 220.maddesi genel ceza hükmü olmayıp özel bir suç tipi düzenlemiştir. 5237 sayılı TCK’nın 220/7. maddesi genel bir düzenleme gibi gözükse de esasında 6415 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasında tanımlanan suçla aynı unsurları taşıyıp hukuki yararları korumaktadır.
5237 sayılı TCK’nın 314.maddesinde silahlı örgüt suçu tanımlanmıştır. Silahlı örgüte üye olan 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suç; 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3. maddesine göre mutlak terör suçu olup, 5237 sayılı TCK’nın 314/3. maddesi atfı ile 5237 sayılı TCK’nın 220/7 maddeye göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Ancak 3713 sayılı Kanunun 5. maddesinde öngörülen yarı oranında artırma kuralının çocuklar hakkında uygulanması yasaktır. Aynı yasak, Terörizmin Finansmanın Önlenmesi Hakkında Kanun’un 4. maddesi yönünden geçerli değildir.
Kanun koyucu; 6415 sayılı Kanunun 4. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 314/2-3, 220/7, 3713 sayılı Kanunun 3 ve 5. maddeleri arasında çatışma olmaması için, 6415 sayılı Kanunun 4. maddesinin 1. fıkrasına ‘fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç olmadığı takdirde’ ibaresine yer vermiştir ki, zaten aynı eylemle birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren failin, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılacağı da ‘Fikri içtima’ başlıklı 5237 sayılı TCK’nın 44.maddesinde öngörülmüştür.
5237 sayılı TCK’nın 220/7 maddeye göre; suç işlemek amacıyla kurulan örgüte bilerek ve isteyerek fon sağlamanın veya toplamanın, örgüt içinde hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım sayılacağı ve failin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı tartışmasızdır.
6415 sayılı Kanunun 4. maddesi de terör örgütüne üyeliği aramamaktadır. Ancak, terörizmin finansmanı suç ve cezasının tatbiki için ilgilinin terör örgütüne üye olmaması gerekir. İlgilinin terör örgütüne üye olması, yani hiyerarşik yapıda yer alması halinde terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılması gerekecektir ki, 6415 sayılı Kanunun 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılan 3713 sayılı Kanunun 8. maddesi birlikte değerlendirildiğinde bu sonuca ulaşılacaktır.
6415 sayılı kanunun 4.maddesinin 1.fıkrasında yer alan ‘fiili daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde’ ibaresine yer veren kanunu koyucu, maddeler arasında özel ve genel kanun farkından hareketle öncelik sonralık yapılamayacağını, aynı fiille ilgili birden fazla suç tanımlandığında, hangisinin uygulanacağının cezanın ağırlığına göre belirleneceğini ortaya koymuş ve silahlı terör örgütü üyesi olan sanıklar R.K.’nın ayrıca 6415 sayılı kanunun 4/1.maddesi gereğince cezalandırılmasına anılan maddedeki açıklık ve 5237 sayılı TCK’nın 44.maddesinin engel olduğu düşünüldüğünden aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.” gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca “Şikâyetli avukat hakkında re’sen yürütülen kovuşturma sonucu … Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/175 esas 2018/424 karar sayılı kararı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanuna Muhalefet suçundan istinaf edilmeden 19.11.2018 tarihinde kesinleştiği Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma suçundan itirazın reddi ile 5 yıl HAGB kararının 12.12.2018 tarihinde kesinleştiği görüldü.
Bu hükümler doğrultusunda şikâyetli avukatın eylemiyle disiplin suçunu işlediği ve disiplin cezası ile cezalandırılması gerektiği kanısına varılmıştır.”  gerekçesiyle karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikâyetli avukatın 18.07.2022 kayıt tarihli ve duruşma talepli itiraz dilekçesinde özetle, önceki savunmalarını tekrarla, hakkında yapılan ceza yargılaması neticesinde HAGB kararı verildiğini, bu kararın özü itibariyle sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmasından bahsedilemeyeceğini, masumiyet karinesi gereği askıda bulunan süre boyunca hükümlü sayılamayacağını belirterek kararın kaldırılmasını talep ettiği,
… Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 28.06.2022 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle; şikâyetlinin eyleminin Avukatlık Kanunu’nun 5.maddesinde belirtilen avukatlığa kabule engel hususlar arasında yer aldığını, bu bakımdan aynı Kanunu’nun 135/5 ve devamı maddeleri gereğince meslekten çıkarma cezası uygulanması gerekirken 1 yıl 6 ay süreyle işten çıkarma cezası verilmesinin usul ve yasaya aykırılık teşkil ettiği değerlendirilerek karara itiraz edildiği,
Şikâyetli avukatın 18.07.2022 kayıt tarihli itiraza cevap dilekçesinde özetle, önceki savunmalarını aynen tekrarla, itirazın reddi ile hakkında disiplin kovuşturmasına yer olmadığına karar verilmesini talep ettiği,
Kurulumuzca talep gibi önceden belirlenen gün ve saatte incelemenin duruşmalı yapıldığı, şikâyetli avukatın duruşmada savunma yaptığı görülmektedir.
Kurulumuzca yapılan incelemede, Baro Disiplin Kurulu kararının gerekçeli olmadığı anlaşılmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, “yargı yeri” kavramı klasik adli teşkilat içindeki mahkemelerin dışında kalan ama yargılama faaliyetinde bulunan organları da kapsayacak şekilde “tribünal” kelimesini kullanmaktadır.
Bir organa kelimenin maddi anlamında “yargı yeri” özelliği kazandıran şey onun yargısal fonksiyonudur.
Yargı yeri; yetki ve görevine giren meseleler hakkında, öngörülmüş bir usule göre yürüttüğü yargılamadan sonra, hukuk kurallarına dayanarak bağlayıcı karar veren bir merciidir. Anılan özelliklere sahip olması dolayısıyla disiplin ceza kovuşturmalarında; Baro Disiplin Kurullarının ve Kurulumuzun maddi anlamda yargı yeri olduğu kabul edilmektedir.
Yargı yerleri tarafından verilen kararların gerekçeli olması; Anayasa’nın 141. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan, “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” hükmü ile düzenlenmiştir.
Kurulumuzca yapılan değerlendirmede gerekçeli karar hakkının ihlali sonucunu doğuracak şekilde izahat içermeyen Baro Disiplin Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan soruşturma aşamasında şikâyetli hakkında disiplin kovuşturması açılmasına yönelik kararda imzası bulunan üyelerden birinin halen Baro Disiplin Kurulu üyesi olduğu, şikâyetlinin cezalandırılmasına yönelik inceleme konusu kararda da imzasının bulunduğu anlaşılmıştır.
Avukatlık Kanunu’nun 151.maddesinin göndermesiyle; CMK’nın 22 ve 32.maddeleri de dikkate alınarak; hukuki güvenlik ilkesine aykırı olarak disiplin kovuşturması açılmasına dair yönetim kurulu kararında imzası bulunan üyenin katılımıyla verilen karar usul ve yasaya uygun bulunmamıştır.
Bu nedenle; gerekçeli karar hakkının ihlali sonucunu doğuracak şekilde izahat içermeyen, hukuki güvenlik ilkesine, usul ve yasaya aykırı kararın bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
… Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının reddine, şikâyetli avukatın itirazının kabulüne; … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“1 Yıl 6 Ay Süre ile İşten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin kararının
BOZULMASINA
, kararın Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine, katılanların oybirliği ile karar verildi.