TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2022/134 K. 2022/137

[ÖZET] * temyiz edilemediği için kesinleşmiş olan avukatlıktan kaynaklı cezalar için de temyiz kanun yolunun açıldığı tartışmasızdır.
(Av. Yas. m. 140/2, Geçici 24)

[KARAR METNİ] Ankara … İdare Mahkemesinin 16.12.2021 gün, 2021/374 esas ve 2021/2375 karar sayılı kararının Kurulumuza intikali üzerine dosya incelendi:
Baro Disiplin Kurulu kararının onanmasına dair Kurlumuzun 18.11.2020 gün 2020/776 esas, 2020/807 karar sayılı kararının iptali için açılan davada; Ankara … İdare Mahkemesinin 16.12.2021 günlü kararı ile; “Olayda, zimmet suçundan kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmünün meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği konusunda ihtilaf bulunmamakla birlikte, kanun koyucunun avukatlık mesleğinin özelliklerini dikkate alarak, meslekten kaynaklanan suçlar için temyiz kanun yolunu açtığı ve 30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 7343 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile Avukatlık Kanununa eklenen Geçici 24.madde ile bunun geçmişe dönük olarak uygulanması konusunda da düzenleme yapıldığı dikkate alındığında, oluşan yeni hukuki durum karşısında, temyiz kanun yoluna başvuran davacı hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmü bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle “dava konusu işlemin iptaline karar verildiği anlaşıldı. İptal gerekçesi ile birlikte dava dosyası yeniden incelendi:
Şikâyetli avukat hakkında; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 23.06.2016 günlü “Olur”u ile; “… Noteri iğince düzenlenen 17.08.2015 tarih ve 3220 yevmiye sayılı vekâletname uyarınca müştekinin vekilliğini Üstlendiği hâlde, vekillik görevinin gereklerini yerine getirmediği,
Bu cümleden olarak;
1-Açması gereken terekenin tespiti davasını açmadığı,
2-Vefat eden eşinden 50 adet taşınmaz, l adet araba ve 2 şirket hissesi miras olarak kalan müvekkilinin 1/4 oranında miras hakkı bulunduğu hâlde, şikâyetçiye sadece l adet taşınmaz ve 80.000,00 TL’nin verildiği …  Noterliğinin 04.09.2015 tarih ve 10687 yevmiye sayılı miras taksim sözleşmesini, müştekinin bilgi ve talimatı olmaksızın, diğer mirasçı E.K. ile imzalayarak mağduriyete sebebiyet verdiği,
3-Miras taksim sözleşmesine istinaden diğer mirasçıdan tahsil ettiği 80.000,00 TL’nin 20.000,00 TL’sini müştekiye verip, bakiye miktarı 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164/2 maddesine aykırı olarak tahsil edilen miktarın %25’ini aşacak şekilde uhdesinde tuttuğu” iddiaları ile soruşturma izni verilmesi ve şikâyetçinin 06.11.2015 kayıt tarihli dilekçesi üzerine başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek meslekten çıkarma cezası tayin edilmiş, şikâyetlinin tedbiren işten yasaklanmasına karar verilmiştir.
Şikâyetli vekilinin 24.07.2020 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, 15.07.2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7249 sayılı Avukatlık Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 10.maddesi ile Avukatlık Kanunu’nun 59.maddesine eklenen fıkra gereğince Bölge Adliye Mahkemesi kararını temyiz ettiklerini, bu nedenle kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunmadığını belirterek Baro Disiplin Kurulu kararının bozulmasını, esastan inceleme yapılacak ise incelemenin duruşmalı yapılmasını talep etmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Temyiz” başlıklı 286.maddesinde “beş yıl veya daha az hapis cezaları … Temyiz edilemez.” hükmü bulunmakla birlikte 1136 sayılı Avukatlık Kanununun “Kovuşturma izni, son soruşturmanın açılması kararı ve duruşmanın yapılacağı mahkeme” başlıklı 59.maddesinde “(Ek fıkra: 11/7/2020-7249/10 md.) Avukatların, avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle verilen bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 286ncı maddesinin ikinci fıkrası uygulanmaz.” hükmü ile avukatların işledikleri suçlarda temyiz için yapılan sınırlamanın kaldırıldığı,
Kurulumuz kararından sonra 30.11.2021 tarih ve 31675 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren, 7343 sayılı İcra ve İflas Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile Avukatlık Kanununa eklenen Geçici 24.maddenin “59 uncu maddenin beşinci fıkrası, bu maddeyi ihdas eden Kanunun yayımlandığı tarihten itibaren on beş gün içinde talep etmek koşuluyla avukatların, avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince 15.07.2020 tarihinden önce verilmiş kesin nitelikteki kararları hakkında da uygulanır.” düzenlemesi ile temyiz edilemediği için kesinleşmiş olan avukatlıktan kaynaklı cezalar için de temyiz kanun yolunun açıldığı tartışmasızdır.
Avukatlık Kanunu’nun 140/2. maddesinde disiplin işlem ve kararına konu teşkil edecek bir eylemde bulunmuş olan avukat hakkında aynı eylemlerden dolayı ceza mahkemesinde dava açılmış ise avukat hakkındaki disiplin kovuşturmasının ceza davası sonuna kadar bekletilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinde, Şikâyetli Avukatın, disiplin kovuşturmasına konu eylemleri nedeniyle zimmet ve görevi kötüye kullanma suçlarından … Ağır Ceza Mahkemesinin 12.03.2019 tarih ve E:2017/417, K:2019/159sayıh kararı ile zimmet suçundan 4 yıl 2 ay hapis cezası verildiği; görevi kötüye kullanma suçundan 5 ay hapis cezası verilerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği; kararın zimmet suçu yönünden istinaf başvurusunun reddi ile 07.11.2019 tarihinde, görevi kötüye kullanma suçu yönünden ise 25.04.2019 tarihinde kesinleştiği; ancak Avukatlık Kanunu’nda yapılan değişiklik üzerine Şikâyetli Avukatın 20.07.2020 tarihli dilekçe ile temyiz başvurusunda bulunduğu anlaşılmaktadır.
Bu nedenle, idare mahkemesi iptal gerekçesine uyularak; Kurulumuzun önceki kararının tesis edildiği tarihten itibaren kaldırılması, kovuşturmanın derinleştirilmesi zorunlu olduğundan, Avukatlık Kanunu’nun 140/2. maddesinin emredici hükmü gereğince itirazın kabulü ile Baro Disiplin Kurulu kararının bozulması gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1- Ankara … İdare Mahkemesinin 16.12.2021 gün, 2021/374 esas ve 2021/2375 karar sayılı iptal kararına UYULMASINA,
2-Kurulumuzun, 18.11.2020 gün 2020/776 esas, 2020/807 Karar sayılı kararının tesis edildiği tarihten itibaren KALDIRILMASINA,
3-Şikâyetli avukat vekilinin itirazının kabulü ile, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin “Meslekten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına” ve “Tedbiren İşten Yasaklanmasına” ilişkin 28.02.2020 gün ve 2016/299 Esas, 2020/57 Karar sayılı kararının BOZULMASINA,
4-Şikâyetli avukat hakkındaki “Tedbiren İşten Yasaklama” kararının KALDIRILMASINA, gereği için kararın bir örneğinin DERHAL Baro Bakanlığı’na gönderilmesine,
5-Meslekten çıkarma cezası verilmesine ve tedbiren işten yasaklamaya ilişkin kararlar, Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Bakanlık onayına tabi olduğundan; kararın Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
6-Kurulumuz kararının; Adalet Bakanlığı’nca onaylanması halinde işbu kararımızın tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere; Adalet Bakanlığınca bir daha incelenmek üzere geri göndermesi halde; sonrasında Kurulumuzca verilecek kararın tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere;
Oybirliği ile karar verildi.