TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2022/288 K. 2022/317

[ÖZET] * Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde öngören
avukatlık tekeli
kapsamında,
… Bina Yönetim Danışmanlık ve Gayrimenkul Hizmetleri Ltd. Şti.’nin
… Apartman yöneticisi olmadığı gibi … Noterliğinden onaylı 15.01.1985 tarih ve 2485 yevmiye nolu defterinde alınan 16.05.2018 tarihli karar dayanarak,
adı geçen Yönetim adına şikâyet dilekçesi verme yetkisi bulunmamaktadır.
Dolayısıyla Avukat ve apartman yöneticisi olmayan … Bina Yönetim Danışmanlık ve Gayrimenkul Hizmetleri Ltd. Şti.’nin verdiği şikâyet dilekçesinin reddi gerekirken, şikâyetli Avukat hakkında Baro Yönetim Kurulu’nca disiplin kovuşturması açılması ve neticeten Baro Disiplin Kurulu’nca da ceza tayin edilmesi yerinde görülmemiştir. (
Av. Yas. m. 35)

[KARAR METNİ] Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün 07.03.2022 günlü “Olur”u ile Kurulumuzun 14.01.2022 gün ve 2021/1026 Esas, 2022/5 Karar sayılı kararı,
“Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca, müşteki … Yöneticilik Danışmanlık Ltd. Şti.’nin … Apartman yöneticisi olmadığı, bu itibarla şikâyet dilekçesi verme yetkisi bulunmadığından, şikâyet dilekçesinin reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle, itirazın kabulüne, söz konusu kararın kaldırılmasına ve karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş ise de,
Baro Yönetim Kurulunca ihbar, şikâyet, Cumhuriyet Savcısının isteği üzerine veya re’sen başlatılan disiplin soruşturması sonunda ancak disiplin kovuşturması açılmasına veya açılmamasına yer olmadığına dair karar verilebileceği nazara alındığında, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca müştekinin şikâyet dilekçesi verme yetkisi bulunmadığından, yasada yazılı olmayan şekilde şikâyetin reddine karar verilmesi gerektiği yönünde yapılan değerlendirme yerinde görülmemiştir.
Avukatlık Kanunu’nun. 157/1. maddesinde, disiplin kurulu kararlarına karşı, Cumhuriyet Savcısı ve ilgililerin itiraz edebileceğinin belirtildiği, Baro Disiplin Kurulunca yapılan disiplin kovuşturması sonunda verilen karara karşı adı geçen Avukat tarafından itiraz hakkının kullanıldığı nazara alındığında esastan inceleme yapılarak karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, usulüne uygun olarak açılmış bir disiplin kovuşturması bulunmadığı gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmesi yerinde görülmemiştir.” gerekçesi ile Avukatlık Kanunu’nun 157/7. maddesi gereği bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmiştir.
Geri gönderme gerekçesi ile birlikte dava dosyası yeniden incelendi:
Avukatlık Kanunu’nun “Yalnız avukatların yapabileceği işler” başlıklı 35.maddesi; “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir. Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler. Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.
HMK’nın 114/1. maddesi hükmüne göre, davaya vekâlet ehliyeti dava şartı olup mahkemenin davayı vekil olarak takip eden kişinin davaya vekâlet ehliyetinin bulunup bulunmadığını re’sen gözetmesi, avukat olmayan bir kişinin vekil sıfatıyla dava açması halinde, o kişinin davaya vekâlet ehliyeti olmadığından, davayı esasa girmeden dava şartı yokluğundan reddetmesi gerekir. Keza, temsil yetkisi (vekâlet) verilen kişi, Avukatlık Kanunu’nun 35/1.maddesinde belirtilen avukat veya davavekili değilse, müvekkili adına açtığı davaya sonradan müvekkilinin icazet vermesi veya yetkili kıldığı avukatının açılmış̧ olan davayı takip etmesi, başlangıçta usulsüz olarak acılan davayı sonradan usulüne uygun açılmış̧ bir dava haline getirmez.
İstanbul 25. Asliye Hukuk Mahkemesinin 04.04.2017 gün ve 2016/166 esas, 2017/120 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere; “
Öncelikle dava konusu yapılan mevzuat hükümlerinin incelenmesi gereklidir. Avukatlık kanunu İlgili hükümleri aşağıdaki şekildedir.
Madde 1- Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.
Madde 2- Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.
Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.
Madde 35- Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait haklan dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.
Madde 63- Baro levhasında yazılı bulunmayanlar ve işten yasaklanmış olan avukatlar, şahıslarına ait olmayan dava evrakım düzenleyemez, icra işlemlerini takip edemez ve avukatlara ait diğer yetkileri kullanamazlar. Baro levhasında yazılı bulunmayanlar avukatlık unvanını da taşıyamazlar. Şu kadar ki, baro levhasındaki kaydı yirmi yılı dolanlardan, bürosunu kapatarak vergi kaydım sildiren avukatlar durumları hakkında bilgi vermek ve baroya karşı görev ve yükümlülüklerini yerine getirmek koşuluyla sadece avukat unvanını kullanabilirler.
Birinci fıkra hükmüne aykırı eylemde bulunanlara Cumhuriyet savcısı tarafından beşyüz Türk Lirasından ikibin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir.
Avukatlık yapmak yetkisini taşımadıkları halde muvazaalı yoldan alacak devralarak ve kanunların tanıdığı başka haklan kötüye kullanarak avukatlara ait yetkileri kullananlar bir yıldan üç yıla kadar hapis ve bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar.
Bu hükümler beraberce değerlendirildiğinde, Avukatlık bir kamu hizmetidir, serbest bir meslektir. Tekelci ve bağımsız bir niteliği bulunmaktadır.
Hukuki meseleler ve kanun işlerinde mütalaa vermek yalnızca, baroda kaydı olan avukatlara aittir.
Avukatlık Kanunu 35. maddesinde ‘Yalnız baroda kayıtlı avukatlara aittir’ ibaresi ile yazılan ve uygulamada ‘Avukatlık Tekeli’ şeklinde ifade edilen kavramın içeriğinin belirlenmesi bu davanın çözümündeki en önemli husustur.
Anayasa Mahkemesinin 31.08.1971 tarihli 1967/7-1971/8 sayılı ve 20.12.1977 tarih 1977/121-142 nolu kararlarında Avukatlık Kanunu 35. maddesindeki ‘Avukatlık Tekeli’ tartışılmıştır ve bu madde hükmü nedeni ile 1136 sayılı yasanın 63. maddesi ve aynı yasanın geçici 17. maddesi ile ilgili iptali istemli başvurular reddedilmiştir. Avukatlık Kanunundaki bu düzenlemelerle avukatlık hizmetinin özellikleri itibariyle yasada belirtilen nitelikleri taşımayan ya da yitiren kişilerin kamu hizmeti olarak kabul edilen avukatlık görevini yapmaktan yasaklanmalarının Anayasadaki Çalışma Hürriyeti İlkesine aykırı olmayacağı kabul edilmiştir.
…
Avukatlık Kanunu 35. maddesinde yalnız baroda kayıtlı avukatlara ait olduğu düzenlenen, kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek görevi avukatların kazançlarını arttırmak için oluşturulmuş bir tekel niteliğinde değildir. Bu madde ile hukuki yardıma ihtiyaç duyan kişilere, sadece mesleki sorumluluğa sahip, bu işin eğitimini alan, meslek icrası konusunda belirli bir staj yapan ve ruhsat olan kişilerin çalışması öngörülmüştür. Amaç kamu yararını sağlamaktır.
…
Hayatın her anında ‘hukuk’ uygulama alanı bulmaktadır. ‘Ubi societas İbi Uis = Toplum olan yerde hukuk da vardır.’ Bu gerçeklik karşısında; mütalaa ile hukuki kelimelerinin yan yana geldiği her durumda ‘Avukatlık Tekeli söz konusudur” demek, diğer tüm disiplinlerin sınırlanması anlamına gelecektir. Kanun koruyucunun ‘hukuki meselelerde mütalaa vermek’ ile ifade ettiğinin bu kadar geçmiş şekilde yorumlanmaması gereklidir.
Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek ile ifade bulan Kanun hükmünün; bir işletme mezununun şirket organizasyonunda işçinin görev alanının değiştirilmesi sırasında İş Kanunu hükümleri konusunda görüş belirtmesine ya da iktisat mezununun vergi uygulamaları nedeniyle maliyet hesabı yaparken hukuki değerlendirme yapmasına engel olmamalıdır. Ancak işletme veya iktisat uzmanının, asıl uzmanlık alanından kopuk bir şekilde hukuk meselelerinde çalışmasının da Avukatlık Kanunu 35.maddesinin ihlali niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.
Avukatlık Kanunu’nun 35.maddesinde mahkemelerde, iş sahipleri, dışında sadece avukatların (Kadastro Kanunu’nda eşlerin birbirini temsil etmesi gibi bir -iki istisnası vardır) temsil görevi yapabileceklerini, evrak düzenleyebileceğim, adli işleri takip edebileceğini düzenlerken; dava hazırlığı yahut dava konusu olmayacak hukuki sorunlar konusunda mütalaa vermek yetkisini de baroya kayıtlı avukatlara vermiştir. Bir kişinin, hukuki bir sorunu, yakınına danışması, tanıdığı birisinden yol-yöntem sorması, elbette Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi kapsamında yasak mütalaa vermek olarak değerlendirilemez. Ancak avukat olmayan biri de bürolar açıp, ‘hukuk meselelerinde rehberlik yapıyorum’ diyerek mütalaa veremez; bu işten para kazanamaz. Baroya kayıtlı olmayan bir kişinin hukuk bilgisinin, tecrübesinin çok fazla olması da ruhsata tabi bir bu işi yapmasına cevaz vermez. Avukatlık Ruhsatı bulunmayan eski bir avukat da hukuk mezunu başka bir kişi de aynı yasağa tabidir.
Doğumdan ölüme, hayatın her alanında hukuk kuralları uygulama bulmaktadır. Proje çizen mimar, imar mevzuatım bilmek zorundadır. Ameliyat yapan doktor hastanın haklarını gözetmek, hatırlamak zorundadır. Muhasebeci vergi usul hukukunu bilmek zorundadır. Ancak İmar Mevzuatı konusunda da Tıp Hukuku alanında da Vergi ve Ticaret Hukuku alanında da büro açıp, rehberlik etmek Avukatlık Kanunu 35. maddesi gereğince baroya kayıtlı avukatlara ait bir haktır.
”
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 16.11.2016 gün ve E:2014/1309, K:2016/1065 sayılı kararına göre; şirket yetkilisi olmadığı gibi, avukat sıfatını da haiz bulunmayan kişinin şirket adına icra mahkemesinde şikâyette bulunma, icra dairesinde borca itiraz etme yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısı ile avukat olmayan kimseye verilen vekâlet ile yapılan ve sadece avukatların yapabileceği tüm işlemler yönünden yapılan işlemleri geçersiz saymak gerekecektir.
Yine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 22.03.1972 gün ve E:1967/2-806, K:1972/195 ve 11.03.2015 gün ve E:2013/12-1684, K:2015/1013 sayılı kararlarında da aynı görüş benimsenmiştir.
Yukarıda anılan kararlar ışığında, Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde kamu yararının sağlanması için düzenlenen, hukuki yardıma ihtiyaç duyan kişilere, sadece mesleki sorumluluğa sahip, bu işin eğitimini alan, meslek icrası konusunda belirli bir staj yapan ve ruhsat olan kişilerin çalışmasını öngören avukatlık tekeli kapsamında,
… Bina Yönetim Danışmanlık ve Gayrimenkul Hizmetleri Ltd. Şti.’nin
… Apartman yöneticisi olmadığı gibi … Noterliğinden onaylı 15.01.1985 tarih ve 2485 yevmiye nolu defterinde alınan 16.05.2018 tarihli karar dayanarak,
adı geçen Yönetim adına şikâyet dilekçesi verme yetkisi bulunmamaktadır.
Dolayısıyla Avukat ve apartman yöneticisi olmayan … Bina Yönetim Danışmanlık ve Gayrimenkul Hizmetleri Ltd. Şti.’nin verdiği şikâyet dilekçesinin reddi gerekirken, şikâyetli Avukat hakkında Baro Yönetim Kurulu’nca disiplin kovuşturması açılması ve neticeten Baro Disiplin Kurulu’nca da ceza tayin edilmesi yerinde görülmemiştir.
Bu nedenle Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinde “
Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait haklan dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.
” şeklinde  düzenlenen
“Avukatlık Tekeli”
kapsamında Bakanlık geri gönderme gerekçesi yerinde görülmediğinden, itirazın kabulü ile usul ve yasaya aykırı kararın kaldırılmasına, şikâyetli Avukat hakkında usulüne uygun açılmış bir disiplin kovuşturması bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına dair önceki kararımızda ısrar edilmesi gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Bakanlık geri gönderme gerekçesi yerinde görülmediğinden, Şikâyetli Avukatın itirazının kabulü ile, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Kınama Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin kararının
KALDIRILMASINA,
Şikâyetli Avukat hakkında usulüne uygun açılmış bir disiplin kovuşturması bulunmadığından
KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA
dair Kurulumuzun 14.01.2022 gün ve 2021/1026 Esas, 2022/5 Karar sayılı kararında
ISRAR EDİLMESİNE,
2-Sonucun Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na bildirilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oybirliği ile karar verildi.