TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2021/161 K. 2021/182

[ÖZET] * Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesinde değişiklik yapan 7249 sayılı Kanun 15.07.2020 tarihli 31186 sayılı resmî gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Kanun metninde ve gerekçesinde kanunun kesinleşmiş mahkeme kararına da uygulanacağına dair düzenleme bulunmamaktadır.
(Av. Yas. m. 59)

[KARAR METNİ] Şikâyetli avukat hakkında; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 03.07.2015 günlü “Olur”u ile; “Alacaklı şikâyetçi vekili sıfatıyla, … 23. İcra Müdürlüğünün 2014/15761 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü takip kapsamında, 09.09.2014 tarihli reddiyat makbuzu karşılığında 68.536.09 TL yetki belgesi ile yetkilendirdiği Avukat A.A.N. vasıtasıyla icra dosyasından tahsil ettiği hâlde, müştekiye 20.000 TL vererek kalan 48.536.09 Türk lirasını uhdesinde tuttuğu” iddiası ile kovuşturma izni verilmesi ve şikâyetçinin 05.11.2014 kayıt tarihli şikâyet dilekçesi üzerine başlatılan disiplin davasında, Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesi gereğince Şikâyetlinin tedbiren işten yasaklanmasına karar verilmiştir.
Vaki itiraz Kurulumuzun, 11.05.2019 günlü toplantısında incelenmiş, Baro Disiplin Kurulu kararının onanmasına karar verilmiş, işbu karara Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün 25.07.2019 günlü “Olur”u ile onaylanarak kesinleşmiştir.
Şikâyetli Avukat vekili; 30.10.2020 kayıt tarihli dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında verilen mahkûmiyet kararına karşı 7249 sayılı Kanun’un yayınlaması anından itibaren istinaf mahkemesi kararının kesin hüküm niteliğini kaybetmesi nedeniyle temyiz yoluna başvurduklarını, kararın infazının durdurulduğunu belirterek disiplin kovuşturmasının durdurulmasını müvekkili hakkında verilen tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
Baro Disiplin Kurulu’nca 30.11.2020 günlü duruşmada, dosyada yeni deliller bulunmadığından bu aşamada tedbiren işten yasaklama kararının devamına karar verilmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 05.11.2015 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Zimmet” suçundan cezalandırılması istemiyle … 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2015/475 esasına kayden açılan kamu davasında Mahkemenin 18.07.2018 gün ve 2018/347 sayılı ilamı ile sanık şikâyetli avukatın eylemine uyan TCK’nın 248/2-son ve 62.maddeleri gereği neticeten 2 Yıl 9 Ay 10 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, karara yapılan istinaf başvurusunun ile 23.01.2019 günü esastan reddedildiği,
Mahkemenin, “Bilirkişi raporu içeriğine göre denetlenebilir şekilde kalem kalem hesaplama yapılmış ve bu hesaplama sonucu düzenlenen bilirkişi raporuna mahkememizce itibar edilmiştir. Alınan bilirkişi raporu doğrultusunda sanığın icra dosyasında borçludan 68.536,09 TL tahsil ettiği halde bu paranın 15.418,76 TL’lik kısmını katılana vermeyerek mal edindiğinin tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu ve bu şekilde atılı zimmet suçunu işlediği, sanık hakkında ayrıca görevi kötüye kullanma suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmış ise de sanığın eyleminin bir bütün halinde zimmet suçunu oluşturması nedeni ile bu suçtan ayrıca hüküm kurulmasına yer olmadığı, Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 26.05.2013 gün ve 2012/11197 esas – 2013/6909 karar sayılı kararında belirtildiği üzere avukatların vekâlet ilişkisine bağlı olarak müvekkilleri adına tahsil ettikleri para ve sair malları müvekkillerine vermeyip, mal edinmeleri veya kullanmaları ve uhdelerinde kalmaları hâlinde eylemlerinin zimmet suçunu oluşturacağının belirtildiği anlaşılmakla sanığın bu kabul doğrultusunda bu suçtan cezalandırılması gerekmiştir.
Bilirkişi tarafından sanığın uhdesinde kaldığı belirtilen 15.418,76 TL kovuşturma aşamasında sulh hukuk hâkimliği tarafından tayin edilen tevdi mahalline sanık tarafından yatırıldığından, hakkında zimmet suçuna özgü etkin pişmanlık hükümleri uygulanmıştır.
Dosya kapsamına göre zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranış oluşturacak bir maddi bulgu tespit edilmediğinden sanık hakkında TCK 247/2 maddesi uygulanmamıştır.
Suç tarihi itibari ile sanığın uhdesinde kalan para miktarı Yargıtay uygulamasına göre az değerde kabul edilemeyeceğinden sanık hakkında TCK 249. maddesi uygulanmamıştır.” gerekçesiyle karar verdiği,
15.07.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7249 sayılı Kanun ile değişik Avukatlık Kanunu’nun 59.maddesine eklenen fıkra ile dosyanın temyiz edildiği, … 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.07.2020 günlü ek kararı ile hükmün infazının durdurulmasına karar verildiği, dosyanın temyiz incelemesinde olduğu,
Şikâyetli vekilinin 14.01.2021 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, önceki savunmalarını tekrarla istinaf kararına karşı yaptıkları başvurularının devam ettiğini belirterek Baro Disiplin Kurulu’nca verilen tedbirin devamı kararının kaldırılmasını vekâleten talep ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği görülmüştür.
Dosya incelendi,
Şikayetli avukatın, … 11.Ağır Ceza mahkemesinin 2015/475 esas sayılı dosyasında yargılandığı, Mahkemenin 18.07.2018 gün 2018//347 kararı ile TCK’nın 248/2. maddesini ihlal eden eyleminden dolayı 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı kararın istinaf edilmesi üzerine …Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin 23.01.2019 tarih, 2018/2002 esas 2019/207 karar sayılı ilamı ile istinaf talebinin ret edildiği anlaşılmaktadır.
11.07.2020 tarihinde 7249 sayılı Kanunun 10.maddesi ile değiştirilen Avukatlık Kanunu’nun 59.maddesinde yapılan değişiklik nedeni ile şikâyetli avukatın … 11. Ağır Ceza Mahkemesine başvurarak 25.03.2019 tarihinde Avukatlık Kanunu’nun 153. maddesine göre verilen “Tedbiren İşten Yasaklama Kararının” kaldırılmasını talep ettiği, Baro Disiplin Kurulu’nca 30.11.2020 tarihli kararı ile tedbirin devamına karar verildiği, şikayetli avukatın vekili eli ile bu karara karşı Kurulumuz nezdinde itirazda bulunduğu görülmektedir.
Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesinde değişiklik yapan 7249 sayılı Kanun 15.07.2020 tarihli 31186 sayılı resmî gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. Kanun metninde ve gerekçesinde kanunun kesinleşmiş mahkeme kararına da uygulanacağına dair düzenleme bulunmamaktadır.
5320 sayılı Ceza Mahkemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 4.maddesinin “Ceza Muhakemesi Kanunu, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, aşağıdaki maddelerin hükümleri saklı kalmak üzere, kesin hükme bağlanmış olanlar hariç, görülmekte olan bütün soruşturma ve kovuşturmalarda uygulanır.” hükmü gereğince, şikâyetli avukatın yargılanması kesinleşmiş olup Avukatlık Kanunu’nun 59.maddesinden yararlanması mümkün olmayacaktır.
Adalet Bakanlığı’nın 28.09.2020 tarih ve 2019/47249 sayılı benzer “Olur” unda “
Bu itibarla, 7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 27. maddesinde. Kanunun yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiş olup, yürürlük tarihi tarih itibariyle kesinleşmiş kararlar bakımından da uygulanacağına ilişkin bir hükme yer verilmemesi karşısında anılan Kanunun yürürlüğe girdiği 15.07.2020 tarihinden önce 18.10.2018 tarihinde kesinleşmiş olan adı geçen Avukat hakkındaki mahkûmiyet kararına konu zimmet suçunun 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesi delaletiyle 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasını gerektirdiği, dolayısıyla Baro Disiplin Kurulunca yapılan değerlendirme ve verilen kararda hukuki isabetsizlik bulunmadığı nazara alındığında Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca itirazın reddine ve söz konusu kararın onanmasına karar verilmesi gerekirken, sözü edilen mahkumiyet kararma karşı temyiz başvurusu bulunup bulunmadığının araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiştir
.” denilmektedir.
Yine dosya içerisindeki İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Ceza Dairesinin 2018/2002 esas, 2019/207 ek kararı da bu yöndedir.
Avukatlık Kanunu’nun 59.maddesinde yapılan değişikliğinin kesinleşmiş ceza mahkemesi kararına da uygulanacağına ilişkin düzenleme yapılmaması nedeniyle şikâyetli vekilinin itirazının reddi ile Baro Disiplin Kurulu kararının “tedbiren işten yasaklama kararının kaldırılması talebinin reddine” şeklinde düzeltilerek onanmasına oybirliği ile karar verildi.
Gereği düşünüldü:
1-Şikayetli vekilinin itirazının reddine, …Barosu Disiplin Kurulu’nun
“Tedbiren İşten Yasaklanma Kararının Devamına”
ilişkin 30.11.2020 gün ve 2015/D.632 Esas sayılı kararının
“Tedbiren İşten Yasaklama Kararının Kaldırılması Talebinin Reddine”
şeklinde
DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
2-Kararın onay için, Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oybirliği ile karar verildi.