TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2018/712 K. 2018/965

[ÖZET] * Hapis hakkı, sadece vekâlet ücreti alacakları ve yapılan giderler oranında kullanılabilir.
(Av. Yas. m. 34, 166 TBB Mes. Kur. m. 3,4, 43)

[KARAR METNİ] Şikâyetli avukat hakkında; “Şikâyetçi şirket alacaklı vekili olarak tahsil etmiş olduğu paranın bir kısmını uhdesinde tuttuğu” iddiasıyla başlatılan disiplin kovuşturmasında uyarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Şikâyetli savunmalarında özetle; şikâyetçi şirkette belli bir süre kadrolu avukat olarak çalıştığını, ardından şikâyetçinin tek taraflı kararı ile haksız olarak sözleşmesinin feshedilerek kadrodan çıkarılıp sözleşmeli avukat olarak çalışmaya devam ettiğini, kısa bir süre sonra şirket yetkilisine kıdem ve ihbar tazminatlarının neden ödenmediğini sorguladığı bir mail gönderdiğini, şikâyetçinin ödeme yapacağını ancak bu durumda imzalanan avukatlık sözleşmesini devam ettiremeyeceğini açıkladığını, 30.06.2015 tarihinde şikâyetçinin ‘tazminat ödemesidir’ açıklaması ile 5.591 TL tutarında bir ödemenin banka hesabına havale edildiğini, ancak bu tutarın esas kıdem tazminatını karşılamadığını, şirket borçlusunun borcunu tahsil ettikten sonra müvekkiline bir mail göndererek kıdem tazminatının eksik ödediğini, ihbar tazminatının ödenmediğini, Mayıs ve Haziran 2015 ayına ait masraf bedellerinin geç ödenmesi nedeniyle fazla ödeme yaptığını, dolayısıyla borçlu …Matbaa Malzemeleri ile yapılan Borç Tasfiye Protokolü uyarınca tarafına ödenen toplam 35.000 TL bedelden; 7.934,74 TL’yi vekâlet ücreti olarak tahsil ettiğini, 255,35 TL (eksik ödenen kıdem tazminatı) + 6.604,49 TL (ihbar tazminatı) – 300 TL (fazla masraf ödemesi düşülerek) = 6.559,84 TL’yi de davalı şirketin bakiye borcuna ilişkin mahsup ettiğini, kalan 20.505,42 TL’yi şirketinin hesabına havale ettiğini, şikâyetçinin kesintinin iadesini talep ettiğini ancak olumsuz yanıt verdiğini ve aleyhine alacak davası açıldığını, Avukatlık Kanunu’nun 166.maddesi gereğince hapis hakkını kullandığını, gerekli tüm bildirimleri yaptığını, şikâyetin yersiz olduğunu belirtmiştir.
İncelenen dosya kapsamından, Baro Yönetim Kurulu’nun 29.03.2017 günlü toplantısında, Avukatlık Kanunu’nun 34 ve 166, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3, 4 ve 43. maddeleri uyarınca şikâyetli hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetçi vekili tarafından 29.02.2016 tarihinde tahsil edilen ve uhdede tutulan paralarının iadesi talepli ihtarnamenin, şikâyetli tarafından anılan ihtarnameye sunulan 04.03.2016 tarihli cevabı ihtarnamenin, taraflar arasında akdedilen 01.08.2013 tarihli belirsiz süreli iş sözleşmesinin, kıdem tazminatı ödemesine ilişkin banka dekontunun, şikâyetçi tarafından şikâyetli aleyhine … 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2016/206 esasına kayden açılan alacak davası tensip tutanağının, taraflar arasında yapılan vekâlet ücretine ilişkin elektronik posta yazışmalarının dosyamız içerisinde olduğu,
Disiplin yargılamasına konu eylem nedeniyle şikâyetli hakkında Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 16.10.2017 günlü “Olur” u ile soruşturma izni verilmediği,
Baro Disiplin Kurulu’nca, “Şikâyetli her ne kadar uhdesinde tuttuğu bedeli hapis hakkı kapsamında tuttuğuna ilişkin savunma vermişse de avukatın hapis hakkını düzenleyen Avukatlık Kanunu’nun 166/1. maddesinde bu hakkın, avukatlık ücreti ve bu kapsamdaki giderlerin ödenmesine kadar kullanılabileceği açıktır. Şikâyetlinin şikâyetçi şirketten alacağı taraflar arasındaki işçi-işveren sözleşmesinden kaynaklı olup şikâyetlinin kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için Avukatlık Kanunu kapsamındaki hapis hakkını kullanması usul ve yasaya aykırılık oluşturmaktadır.” gerekçesiyle şikâyetli hakkında ceza tayin edildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikâyetli avukatın 21.06.2018 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle; önceki savunmalarını aynen tekrar ederek, Baro Disiplin Kurulunca kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanılıp kazanılmadığı hususunun dikkate alınmaksızın karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, şikâyetçinin ihbar tazminatını hiç, kıdem tazminatını eksik ödendiğini, Avukatlık Kanunu’nun 166/1 maddesinde avukatın hapis hakkını sadece “vekâlet ücreti” ve giderler için kullanılabileceğine dair kısıtlama yapılmadığını, Avukatlık Kanunu’nun 164. maddesinde avukatlık ücreti “Avukatın hukukî yardımının karşılısı olan meblâğı veya değeri ifade” ettiği belirtildiğini bu halde vekâlet ücretine avukatın dava vekâlet ücreti, icra vekâlet ücreti, sözlü veya yazılı danışmanlık ücreti, anlaşma metni düzenlenmesi gibi her türlü bedelin dâhil olduğunu, işçi avukatların avukatlık görevlerini ifa etmeleri karşılığında hak ettikleri maaşın vekâlet ücreti niteliği taşıdığı gibi bu çalışma sonucunda yasal hakları olan kıdem ve ihbar tazminatı bedellerin de vekâlet ücretinin bir parçası olduğunu, bu sebeple işçi avukatların kıdem ve ihbar tazminatı alacakları için hapis hakkını kullanabileceklerini, ihbar ve kıdem tazminat bedellerinin şikâyetçinin iddia ettiği gibi sadece yargı yolu ile tahsil edilebileceğine dair hiçbir kaide olmadığı, bir işçinin işverenden fesih öncesinde avans adı altında borçlanması durumunda işverenin bu bedeli kıdem tazminatı bedelinden mahsup etme imkânı bulunduğunu, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 10.06.2004 gün 2004/13716 esas ve 2004/14459 karar sayılı ilamında “Davacıya son olarak hizmet akdinin feshinden öncede avans niteliğinde ödenen kıdem tazminatı miktarlarının, tüm hizmet süresi esas alınarak hesaplanan kıdem tazminatından mahsup edilmesi yerindedir. Ancak ödenen bu miktarların Ödeme tarihlerinden fesih tarihine kadar hesaplanacak yasal faizlerinin de aynı şekilde hesaplanan kıdem tazminatı alacağından indirilerek kalan miktarın kabulüne karar verilmesi gerekir” şeklinde hüküm kurduğunu, aynı şekilde bir avukatın genel hükümler çerçevesinde alacağını müvekkili adına gelen ödemeden takas etmesi de mümkün olduğunu, bu nedenlerle Baro Disiplin Kurulu kararının bozularak, şikâyetin haksız olduğuna karar verilmesini talep ettiği,
Şikâyetçi şirket vekilinin 09.07.2018 kayıt tarihli itiraza cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen avukatlık ücret sözleşmesinin 4. maddesinde; sözleşme ekinde bulunan dosyalarla ilgili olarak herhangi bir şekilde müvekkil şirketten vekâlet ücreti alınmayacağı belirtildiğini bu yüzden şikâyetli tarafından, şikâyetçiden 7.934,74 TL vekâlet ücreti adı altında kesinti yapılmasının sözleşmeye aykırı olduğunu, vekillik ilişkisi bittikten sonra kesilen ihbar ve kıdem tazminatı kesintisinin hukuki yollara başvurmadan temin edilmesinin kanuna aykırı olduğunu, avukatın hapis hakkının sadece avukatlık ücreti ve avukat tarafından yapılan giderler için kullanılabileceğini, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 25.06.2013 gün ve 2012/26965 esas, 2013/17391 karar sayılı kararında “Hapis hakkı, sadece vekâlet ücreti alacakları ve yapılan giderler oranında kullanılabilir. Avukatın, müvekkili nam ve hesabına tahsil etmiş olduğu alacak ve değerlerden, ücret ve masraf alacağından fazla bir miktarını hapis hakkı adı altında elinde tutması, bu hakkın yasaya konuluş amacına aykırı olduğu gibi, avukatlık meslek kurallarına da aykırıdır” şeklinde hüküm kurulduğunu bu sebeple itirazın reddine karar verilip eyleme uyan cezanın verilmesini talep ettiği görülmüştür.
Dosya kapsamı ile şikâyetli avukatın, şikâyetçi adına tahsil ettiği paranın bir kısmını şikâyetçiye ödemeyerek uhdesinde tuttuğu, şikâyetli söz konusu bedeli şikâyetçi şirketten olan kıdem ve ihbar tazminatları alacaklarına mahsuben elinde tuttuğunu savunduğu sabittir.  Şikâyetli avukatın hapis hakkını yasaya uygun şekilde kullanmadığı, şikâyetlinin kıdem-ihbar tazminatları alacakları için Avukatlık Kanunu çerçevesinde hapis hakkını kullanmasının Kanuna ve Meslek Kuralları’na aykırı olduğuna ilişkin Baro Disiplin Kurulu hukuken isabetli bulunmuş, itirazın reddi ile usul ve yasaya uygun kararın onanması gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli avukatın itirazının reddine, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Uyarma Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin 08.02.2018 gün ve 2017/114 Esas, 2018/30 Karar sayılı kararının
ONANMASINA
,
2-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oy birliği ile karar verildi.