TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2019/217 K. 2019/205

[ÖZET] * Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesi gereğince, şikâyetli hakkında tedbiren işten yasaklama kararı verilebilmesi için, ilgilinin dinlenmiş olması gerekmektedir.
(Av. Yas. m. 153)

[KARAR METNİ] Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün 12.02.2019 günlü “Olur”u ile Kurulumuzun 24.11.2018 gün ve 2018/930 Esas, 2018/1063 Karar sayılı kararı,
“Birliği Disiplin Kurulunca, Avukatlık Kanunu’nun 153. maddesi gereğince adı geçen Avukatın savunmasının alınmadığı gerekçesiyle, itirazın reddine ve söz konusu kararın onanmasına karar verilmiş ise de,
Adı geçen Avukat hakkında, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan … 10. Ağır Ceza Mahkemesine Esas: 2017/164 sayı ile açılan ceza davası sonunda 23.01.2018 tarih ve Karar: 2018/39 sayılı karar ile Mahkemece 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314/2, 62 ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 5/1. maddeleri uyarınca 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve söz konusu kararın istinaf kanun yoluna başvurulması nedeniyle henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır.
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. maddesinde, baskı, cebir ve şiddet, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü eylemin terör eylemi olduğu belirtilmiştir.
Milli Güvenlik Kurulu tarafından 26.02.2014 ilâ 26.05.2016 tarihleri arasında gerçekleştirilen toplantılarda FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan. Devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, yasa dışı ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleri ile iş birliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapıldığı ve bu terör örgütü ile tüm kurum ve birimlerin birlikte etkin bir şekilde mücadele edilmesine dair kararların alındığı gibi Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarih ve Esas: 2017/1443, Karar: 2017/4758 sayılı kararında da silahlı terör örgütü olarak kabul edildiği görülmüştür.
Diğer taraftan, Ülkemizde Devletin içine sızan FETÖ/PDY mensupları, sadece demokratik hukuk düzenine tehdit oluşturmakla kalmayıp, 15.07.2016 tarihinde darbe teşebbüsünde bulunmak suretiyle fiilen de demokratik hukuk devletine ve milli güvenliğe karşı da büyük bir tehdit oluşturduklarını göstermişlerdir. Bu nedenle, darbe teşebbüsü akabinde Devlet kurumlarının FETÖ/PDY ile iltisakı, irtibatı ve mensubiyeti değerlendirilen örgüt üyelerinden hızlı bir şekilde arındırılabilmesi amacıyla Kanun Hükmünde Kararnameler çıkarılmıştır.
Milli Güvenlik Kurulu ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararları ile terör örgütü olarak belirlenen Fethullahçı Terör Örgütü (FETÖ/PDY) mensubu ve bunlarla birlikte hareket eden bazı kamu görevlileri ve sivil unsurların kamu kurumlarında hücreler şeklinde yapılanarak bürokrasiyi ve Devletin yönetimini ele geçirmek amacıyla tüm ülke genelinde yaygın bir terör faaliyeti gerçekleştirdiklerinden bahisle birçok kişi hakkında ceza soruşturması başlatılmış ve çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnameler ile tüm kamu personelinden terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verilmiştir.
Bu soruşturmalar kapsamında 15 Temmuz darbe gecesi fiili olarak darbe girişimine katılmamakla birlikte (FETÖ) terör örgütünün mensubu olduğu tespit edilen bir kısım hâkim ve savcılar hakkında da Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile meslekten çıkarma kararı verilmiştir.
Avukat ve avukatlık mesleği, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil ederek, hukuki sorunların ve anlaşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi, hukuk kurallarının tam olarak uygulanması, bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk devletinin işlerliğinin sağlanması bağlamında, yaşamsal bir önem ve değere sahiptir. Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesi, avukatlık mesleğinin “kamu hizmeti ve serbest bir meslek” şeklindeki nitelemesi ile, avukatların serbest meslek çalışmalarını yürütürken görev yapılan alanın kamusal ağırlığına dayanmaktadır. Bilgi ve deneyimlerini öncelikle adalet hizmetine vererek, adalete ve hakkaniyete uygun çözümler için hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargı organlarıyla yetkili kurul ve kurumlara yardımı görev bilen avukatın, hukuk devletinin yargı düzeni içindeki yeri özellik taşımaktadır.
Bu kapsamda. Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinde Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süre ile hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak hali avukatlığa kabule engel sayılmıştır.
Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinde sayılan bir suçtan kesin olarak hüküm giyenler hakkında 136/1. maddesi uyarınca Baro Disiplin Kurulunca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ve 74/1. maddesi uyarınca da Baro Yönetim Kurulunca ruhsatnamelerinin geri alınarak iptaline ve adlarının bir daha yazılmamak üzere levhadan silinmesine karar verilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Adı geçen Avukata isnat edilen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar başlıklı Beşinci Bölümünde yer alan silahlı terör örgütüne üye olma suçu Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesi uyarınca avukatlığa engel olup 136/1. maddesi uyarınca da meslekten çıkarma cezasını gerektirmektedir.
Diğer taraftan … Barosu Disiplin Kurulunca adı geçen Avukatın 27.08.2018 tarihli yazılı savunmasının alındığı görülmüştür.
Bu itibarla, adı geçen Avukatın Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinde belirtilen bir suçtan dolayı hakkında dava açıldığı ve davanın halen derdest olduğu, avukatlık mesleğinin önem ve niteliği, söz konusu örgüte mensup olduklarına dair kuvvetli delil ve şüphe bulunanların görevine devamının kovuşturmanın selameti ile yargı erkinin nüfuz ve itibarını zedeleyeceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, FETÖ/PDY terör örgütünden kaynaklı Ülkenin olağanüstü bir dönemden geçmesi nedeniyle tedbir mahiyetinde işten yasaklama kararının zorunlu, acil ve orantılı tedbir niteliğinde olması karşısında Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunca itirazın reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.” gerekçesi ile Avukatlık Kanunu’nun 157/7. maddesi gereği bir daha görüşülmek üzere geri gönderilmiştir.
Geri gönderme gerekçesi ile birlikte dava dosyası yeniden incelendi:
… Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 23.09.2016 günlü yazısı ile Şikâyetli avukat hakkında; “FETÖ/PDY Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan, soruşturma başlatıldığı hususunun Baro Başkanlığı’na bildirilmesi üzerine re’sen başlatılan disiplin kovuşturmasında, Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesi gereğince “Tedbiren İşten Yasaklama Kararı Tesisine Yer Olmadığında” karar verilmiştir.
Şikâyetli vekilinin savunmalarında özetle; müvekkilinin üzerine atılı suçlamayı ve iddiaları asla kabul etmediğini, suçlamayla alakalı bilgi ve belgenin olmadığını, müvekkilinin Bank Asya hesabını 2011 yılında açtığını fakat neredeyse hiç kullanmadığını, kasıt olmaması sebebiyle suçun işlenebilmesinin müvekkili açısından mümkün olmadığını, … üyesi olan müvekkilinin bu yüzden de suçlandığını fakat dernek üyeliğinin anayasal bir hak olduğunu, müvekkilinin … Barosu ile birlikte birçok aktiviteye katıldığını, akademik düzeyde söyleşiler düzenlediğini, tüm bu nedenlerle disiplin kovuşturmasında ceza davası sonuna kadar beklenilmesini, incelemenin duruşmalı yapılmasını talep ettiğini beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında, Baro Yönetim Kurulu’nun 01.03.2017 günlü toplantısında, Avukatlık Kanunu’nun 140/2. maddesi gereğince şikâyetli hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetlinin 14.09.2016 günü tutuklandığı 21.11.2016 tarihinde tahliye edildiği, 03.05.2017 tarihinde ikinci kez tutuklandığı neticeten halen … L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükmen tutuklu olduğu,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan cezalandırılması istemiyle … 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/164 esasına kayden açılan kamu davasında Mahkemenin 23.01.2018 gün ve 2018/39 sayılı ilamı ile sanık şikâyetli avukatın eylemine uyan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3/1. maddesinin yollamasıyla TCK’nın 314/2, Terörle Mücadele Kanunu’nun 5/1. maddeleri gereğince neticeten 6 Yıl 10 Ay 15 Gün Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf incelemesinde olduğu kesinleşmediği,
Mahkemenin, “…İddia, sanık savunmaları, sanığın ByLock haberleşme programı kullanıcısı olduğuna dair 05.04.2017 tarihli tutanak, karşı IP bilgilerini içeren tutanak, Bylock görüşme içerikleri, araştırma tutanakları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, soruşturmadan önce avukat olarak görev yapan sanığın teknik özellikleri, indirme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen kriptolu iletişim ağı ByLock iletişim sistemini, adına kayıtlı 15 yıldır kendisinin fiilen kullandığını beyan ettiği 05… numaralı hatta kullandığının anlaşıldığı, bu şekilde sanığın Bylock programının FETÖ/PDY’nin gizli haberleşme aracı olma özelliğini bilerek kullandığı, örgütün hiyerarşisine dâhil olduğu, yine sanığın FETÖ/PDY’ye iltisaklı olduğu anlaşılan … Derneği’ne üye olduğunun tespit edildiği, bu hususun da sanığın FETÖ/PDY üyesi olduğunu destekler mahiyette olduğu kanaatine varıldığından…” gerekçesiyle karar verdiği,
… 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/164 esas sayılı dosyasının 118 sayfalık gerekçeli karar fotokopisinin dosyamız münderecatına kazandırıldığı,
Baro Disiplin Kurulu’nun 24.07.2018 günlü yazısı ile şikâyetli avukat hakkında tedbir mahiyetinde işten yasaklama talebi hakkında karar verilebilme olasılığı bulunduğundan duruşma günü tayin edildiği, duruşma gününün ihtaratlı tebligat yapıldığı,
Şikâyetlinin 27.08.2018 tarihli dilekçesinde, önceki savunmasını yineleyerek atılı suçlamayı kabul etmediğini belirttiği,
… Cumhuriyet Başsavcılığının 28.08.2018 günlü yazısı ile şikâyetlinin Baro Disiplin Kurulu tarafından yapılacak duruşmalara katılma talebinin reddine karar verildiği,
Baro Disiplin Kurulu tarafından; “…Halen … L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunan şikâyetli avukat hakkında bugün uygulanacak tedbiren işten yasaklama incelemesine ilişkin duruşma yapılacağı yönünde Kurulumuzun 24.07.2018 tarihli ara kararının ilgili kuruma tebliğ edildiği görüldü. … L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğünce Kurulumuz 28.08.2018 tarihinde telefon ile aranarak, bu tebligatımızda belirtilen ara kararının yerine getirilebilmesi için … Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılması gerektiğinin belirtilmesi üzerine 28.08.2018 tarihinde … Cumhuriyet Başsavcılığına da aynı ara kararı yazı ile Baro tarafından elden takipli olarak gönderilmiştir. … Cumhuriyet Başsavcılığının aynı gün bu yazımıza verdiği cevapta 5275 sayılı Kanun’un 92. maddesi gereği talebin reddine karar verildiğinin bildirildiği görüldü. … 10. Ağır Ceza Mahkemesinden gelen yazıda şikâyetli avukatın kovuşturma konusu eylemine ilişkin … 10.Ağır Ceza Mahkemesinde 2017/164 esas sayılı dosyada yargılama sonucunda 23.01.2018 tarihinde 2018/39 karar numarası ile mahkûmiyet kararı verilmiş olduğu, dosyanın halen istinaf incelemesinde olduğu anlaşıldı. Şikâyetli avukat hakkında yapılan suçlamaya ilişkin verilen karar istinaf incelemesinde bulunduğundan ve bu aşamada verilecek tedbir kararının telafisi imkânsız zararlara sebep olacağı değerlendirilerek…”  gerekçesiyle karar verildiği,
… Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 25.09.2018 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde; Şikâyetlinin … 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/164 esas sayılı dosyasına konu eyleminin Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinde düzenlenen meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek nitelikte olduğunu, ceza mahkemesi kararının kesinleşmesi neticesinde, eylemin vahameti ve oluş şekli nazara alındığında şikâyetli hakkında tedbiren işten uzaklaştırma kararının verilmesi gerektiğini, bu nedenle tedbir mahiyetinde işten yasaklanma kararı tesisine yer olmadığına dair kararın kaldırılmasının kamu adına talep olunduğu,
Usulüne uygun tebligata rağmen şikâyetli tarafından itiraza cevap verilmediği görülmektedir.
Baro Disiplin Kurulu’nca avukatın tedbir mahiyetinde işten yasaklanmasına karar verilebilmesi için;
1. Avukat hakkında Avukatlık Kanunu madde 5/1-a’da bildirilen, “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık” suçlarından kovuşturma yapılmış olması,
2. CMK madde 170 gereğince iddianamenin düzenlenmiş, CMK madde 174 uyarınca iddianamenin iade edilmemiş ve CMK madde 175 uyarınca da iddianamenin kabul edilmiş olması ile kovuşturmanın başlamış olması,
3. Karar verilmesinden önce ilgilinin dinlenmiş veya dinlenmek üzere çağrılmış olup da belirtilen günde gelmemiş olması,
Koşullarının gerçekleşmiş olması şarttır.
Şikâyetli avukatın tutuklu bulunması nedeni ile Baro Disiplin Kurulu tarafından Avukatlık Kanunu 153.maddesi gereği Disiplin Kurulunda dinlenmesinin temini için … Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan yazının gereğinin yapılmadığı görülmüştür.
Şikâyetlinin bulunduğu yer itibariyle Avukatlık Kanunu 153.maddesindeki ilgilinin dinlenmesinin gereğini yerine getirecek mekanizmanın Adalet Bakanlığı/Cumhuriyet Başsavcılığı olduğu, Şikâyetlinin Disiplin Kurulunda hazır olmak isteğinde bulunduğu, bunun için gereken yazışmaların Disiplin Kurulunca yapılmasına rağmen, sonuçsuz kaldığı, adil yargılama koşulunun bu nedenle sağlanmadığı anlaşılmaktadır.
Ankara 12.İdare Mahkemesinin 2018/144 esas, 2018/1045 karar sayılı iptal kararı da dikkate alınarak; Avukatlık Kanunu 153.maddesi düzenlemesine riayet edilmeden, şikâyetlinin Disiplin Kurulu önünde savunması alınmadan, bu usulü eksiklik dosyada bulunan savcılık yazısında açıkça görülmesine rağmen, mecelleden bu yana hukuk literatürüne yerleşmiş olan ‘usul esastan önce gelir’ ilkesi dikkate alınmadan, tedbir kararı verilmesi için kararın geri gönderilmesi usule aykırıdır.
Ayrıca, terörle mücadelenin hukuk dışına çıkarak yapılmasının teröre hizmet edeceğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Yargılama usulünü işlenen suç tipine göre farklı yorumlamak ya da usulü güvenceleri ortadan kaldırmak, Anayasanın 2. maddesinde yer alan hukuk devletine olan güveni de zedeleyecek bir durumdur.
Bu nedenle, Adalet Bakanlığı’nın geri gönderme gerekçesi Kurulumuzca yerinde bulunmamış, Avukatlık Kanunu’nun 157. maddesi uyarınca önceki kararımızın aynen kabulü suretiyle ısrar gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Adalet Bakanlığının geri gönderme gerekçesi Kurulumuzca yerinde görülmediğinden … Barosu Disiplin Kurulu’nun
“Tedbiren İşten Yasaklama Kararı Tesisine Yer Olmadığına”
ilişkin 29.08.2018 gün ve 2017/85 Esas sayılı kararı kararının
ONANMASINA
dair 24.11.2018 gün ve 2018/930 Esas, 2018/1063 Karar sayılı önceki kararımızda
ISRAR EDİLMESİNE
,
2-Sonucun, Avukatlık Kanunu’nun 157/7. maddesi gereği Adalet Bakanlığı’na bildirilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oybirliği ile karar verildi.