TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2018/449 K. 2018/702

[ÖZET] * Avukatlık Kanunu’na göre başarıya endeksli ücret sözleşmesi düzenlenemez.
(Av. Yas. m. 34, 62 TBB Mes. Kur. m. 3, 4 )

[KARAR METNİ] Şikâyetli avukat hakkında; şikâyetçinin 14.05.2015 kayıt tarihli dilekçesi üzerine başlatılan ve Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 16.06.2016 günlü “Olur”u ile; “Şikâyetçi ile düzenledikleri 09.10.2014 tarihli başarıya dayalı avukatlık sözleşmesi uyarınca, şikâyetçinin hükümlü kardeşi Z.Ç. hakkında verilen … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/7 esas, 2009/318 sayılı kararına ilişkin olarak yargılamanın yenilenmesini talep ederek infazının durdurulmasını ve beraatini temin etmeyi üstlenip 250.000 ABD Doları karşılığı 500.000 TL’yi tahsil ettiği hâlde, yargılamanın yenilenmesi talebinin mahkemenin 24.02.2014 tarihli ek kararı ile reddedilmesi üzerine başarıya dayalı olarak tahsil ettikleri vekâlet ücretini iade etmeyerek uhdesinde tuttuğu” iddiasıyla kovuşturma izni verilen disiplin kovuşturmasında eylem sabit görülerek ceza tayin edilmiştir.
Şikâyetli vekili önceki savunmalarında özetle; şikâyetçinin ödediği paranın iadesini istemesinin herhangi bir haklı nedene dayanmadığını, zira dosyanın kapsamlı olmasından ve iş yoğunluğundan kaynaklanan olduğunu, bu durumu müvekkilinin ve şikâyetçinin ortak tanıdıklarının da bildiklerini, ayrıca 24.02.2014 tarihinde yargılamanın iadesi talebinin reddi üzerine müvekkilinin 17.03.2014 tarihinde bu kararı temyiz ettiğini ve hukuki sürecin işlemeye devam ettiğini, ancak şikâyetçinin tüm bu hususları bilmesine rağmen, müvekkiline ihtarname çekerek paranın bir gün içinde iade edilmesini talep ettiğini, bu sırada müvekkilinin halen dosyanın takibini yaparak temyiz itiraz sürecini devam ettirdiğini, üstelik şikâyetçinin paranın iadesini talep etmesine rağmen müvekkilini azletmediğini, kaldı ki müvekkilinin temyizin reddi üzerine de kanun yararına bozma talebinde bulunduğunu, bu incelemenin de halen devam ettiğini, görüldüğü üzere müvekkilinin tüm görevlerini ifa ettiğini, dolayısıyla aldatarak haksız çıkar sağlama suçunun oluşmadığını, bu nedenle müvekkilinin şikâyetçiden aldığı paranın, yapacağı işin karşılığı olan hakkı olan bir para olduğunu, sözü edilen paranın müvekkilinin yapacağı işin karşılığı olarak verildiğini, şikâyetçi ile müvekkili arasında yapılan sözleşmenin de karşılıklı iki tarafın rızası ile yapılan bir hukuki işlem olduğunu ve müvekkilinin aldığı parayı inkâr etmediğini ve azil söz konusu olmadığı için üzerine aldığı işi devam ettirdiğini, müvekkilinin herhangi bir kusuru ve ihmali olmadığını, şikâyet konusunun görev ihmali değil alınan paranın iade edilip edilmemesi konusu olduğunu ve şikâyetli avukatın göreviyle ilgili bir konu da olmadığını, müvekkilinin avukatlık göreviyle alakalı bütün edimlerini ifa ettiğini beyan etmiştir.
Şikâyetli 24.02.2017 günlü duruşmadaki sözlü savunmasında özetle; şikâyet tarihinde alacağın vadesinin gelmediğini, halen alacak davasının devam ettiğini, kabul etmediği hususun kötü niyet tazminatı, yargılama giderleri ve avukatlık ücreti olduğunu, karşı tarafın alacağını ABD Doları olarak istediğini, banka hesabına TL olarak ödeme yapıldığı için kendisinin de TL olarak ödeme yapmak istediğini, bu konuların hukuk davasının konusunu teşkil ettiğini, hakkındaki ceza yargılamasının devam ettiğini, eylemin disiplin suçu gerektiren bir husus olmadığını belirterek hakkında ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesini talep etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında Baro Yönetim Kurulu’nun 22.04.2015 günlü kararı ile şikâyetli hakkında Avukatlık Kanunu’nun 34, 62, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3, 4. maddeleri uyarınca değerlendirilme yapılmak üzere disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle … 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/451 esasına kayden “Hizmet Nedeni Kötüye Kullanma” suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, Mahkemenin 05.04.2017 gün ve 2013/80 karar sayılı ilamı ile sanığa isnat edilen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verildiği, kararın 27.11.2017 günü istinafın reddi ile kesinleştiği,
Mahkemenin “Sanık ile katılan ve kardeşi arasında vekâlet sözleşmesi uyarınca ücretin iadesinin gerekip gerektirmediği iddiasından kaynaklanan anlaşmazlığın aralarında düzenlenen başarıya davalı avukatlık sözleşmesi hükümleri uyarınca hukuki uyuşmazlık niteliğinde olduğu, yukarıda ayrıntıları izah edilen olayda sanığın üzerine atılı güveni kötüye kullanma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından, sanığın üzerine atılı suçtan CMK’ nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar vermek lazım olmuştur.” gerekçesiyle hüküm kurduğu,
Baro Disiplin Kurulu’nun “…Dosyadaki bilgi ve belgeler ile kesinleşmiş mahkeme kararı birlikte incelendiğinde yerel mahkemenin kovuşturma konusu olayın hukuki mahiyet arz ettiğinden bahisle şikâyetli hakkında beraat kararı verildiği görülmüştür, yanı sıra taraflar arasında 16.04.2014 tarihinde düzenlenen fesih sözleşmesine göre şikâyetli şikâyetçiye toplam 500.000 TL’yi 100.000 TL’lik bonolarla toplam beş taksitle ödeyecektir. Şikâyetli, şikâyetçiden 500.000 TL aldığını, vekillikten azledilmediğini, borcunu ödeyeceğini kabul etmiş ancak ödemediği anlaşılmıştır… Kurulumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; şikâyetli müvekkili şikâyetçi ile belli bir işin yapılması konusunda anlaştığı, bu anlaşmaya binaen 500.000 TL para aldığı, anlaşma koşullarına göre taahhüt ettiği işin gerçekleşmemesi durumunda almış olduğu parayı iade etmeyi taahhüt ettiği, iade koşullarının oluşmasına karşın şikâyetlinin iadeyi gerçekleştirmediği görülmüş, bu ve şikâyetlinin yapmış olduğu sözleşmeye göre üstlendiği işin başarısızlıkla sonuçlanması durumunda almış olduğu parayı tamamen iade etme sözünün avukatın ücretsiz iş yapmama yasağına da aykırı olduğu gerekçeleriyle şikâyetlinin yukarıda bahsi geçen Avukatlık Kanunu’nun ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın ilgili maddelerini ihlal ederek disiplin suçu işlediği sonuç ve kanaatine varılmıştır.” gerekçesiyle ceza tayin ettiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde eylem tarihi (24.02.2014) ve şikâyet tarihi (14.05.2014) itibariyle tekerrüre esas Avukatlık Kanunu’nun 136/1.maddesine göre 08.11.2013 kesinleşme tarihli kınama cezasının olduğu,
Şikâyetli vekilinin 08.03.2018 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle; önceki savunmalarını aynen tekrarla Baro Disiplin Kurulu’nun kararının kaldırılarak müvekkili hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesini vekâleten talep ettiği, 06.04.2018 kayıt tarihli dilekçesinde ilk itiraz dilekçesindeki beyanlarını tekrar ettiğini bildirdiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen şikâyetçinin itiraza cevap vermediği görülmüştür.
Disiplin kovuşturmasına konu olayda Şikâyetli avukat “Başarıya endeksli ücret sözleşmesi düzenlemiş ve şikâyetçi ile arasındaki husumetin paranın iade edilmesine ilişkin olup avukatın mesleki göreviyle alakalı bir husumet olmadığını savunmuştur. Avukatlık Kanunu’nun 4667 sayılı yasa ile değişiklik yapılmadan önceki yürürlükte olan 5043 Sayılı 163. madde “Şu kadar ki, tarifedeki asgari miktar altında kalan avukatlık ücreti karşılığında iş ve dava kabulü yasak olup, aksine hareket disiplin cezasını gerektirir.” ve Kanunun 164. maddesi “Ücret sözleşmesinin kural olarak belli bir miktarı kapsaması gereklidir. Şu kadar ki, üçüncü fıkra hükmü saklı kalmak üzere, davada gösterilen başarıya göre değişmek ve yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava olunan veya hükmolunacak şeyin değerinin belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.” şeklinde idi. Ancak 02.05.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4667 sayılı Kanunun 164. maddesi “Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder. Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunan şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırabilir. İkinci fıkraya göre yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ver haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz. Avukatlık Asgari ücret tarifesi altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz” hükmü ile başarıya göre ücret alınabileceğine ilişkin düzenlemeyi tamamen kaldırmıştır.
Davanın başarı ile sonuçlanmasında maddi menfaati bulunan avukatın, adil bir karara varılması sürecine ortak olmak sıfatıyla uymak zorunda olduğu yükümlülükleri ihlal edebileceği, bağımsızlığını kaybedeceği, meslek ahlakına aykırı davranabileceği asla göz ardı edilmemelidir. O halde, yürürlükte olan 4667 sayılı Avukatlık Kanunu’na göre başarıya endeksli ücret sözleşmesi düzenlenemez. Kaldı ki düzenlenen sözleşmenin bir diğer hukuksal boyutu başarısızlık halinde ücretin derhal geri ödeneceği yönündeki şarttır.
Ücretsiz dava alma yasağı 5043 sayılı Kanunda (163. madde) ve 4667 sayılı Kanunda (164/3) var olduğundan başarı halinde ücret alınacağı başarısızlık halinde ücret alınmayacağı şeklindeki sözleşme hükmü (haksız rekabete yol açacağı ve yasağa aykırı olduğu için) Avukatlık Kanunu’nun her döneminde sözleşmeyi geçersiz kılar.
Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”, 134. maddesi, “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesi, “Avukat mesleki çalışmasını ve kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”, 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.” hükümlerini amirdir.
Şikâyetli avukat, şikâyetçinin hükümlü kardeşinin vekili olarak yargılamanın yenilenmesini talep ederek hükmün infazının durdurulmasını ve beraatini temin etmeyi üstlenip ücret almış, aradaki anlaşma koşullarına göre yapmayı üstlendiği işin gerçekleşmemesi durumunda aldığı parayı iade etmeyi taahhüt etmiş, yapmayı taahhüt ettiği iş gerçekleşmediği halde parayı iade etmemiş ve aleyhine şikâyette bulunulmasına sebebiyet vermiştir. Avukat koşullar ne olursa olsun verdiği söze sadık kalmalı, meslek yeminini unutmamalı, sonuçta zarar görenin kendisi ile birlikte tüm meslektaşları olduğunu unutmamalıdır.
Avukatlar özen ve doğruluk kurallarına göre hareket etmek, kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde sadakatle davranmak mesleğin itibarını sarsacak her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.
Bu nedenlerle eylemin disiplin suçu olduğuna ilişkin hukuksal değerlendirme isabetli olmakla, yukarıda açıklanan nedenlerle şikâyet konusu eylemin tamamen avukatlık göreviyle ilgisi bulunması nedeniyle itirazın reddi ile kararın onanması gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli vekilinin itirazının reddine, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“414,48 Para Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin 09.02.2018 gün ve 2015/109 Esas, 2018/36 Karar sayılı kararının
ONANMASINA
,
2-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde … İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Katılanların oy birliği ile karar verildi.