TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2015/656 K. 2015/868

[ÖZET] * Dosya kapsamına göre Şikâyetli avukatın konuları aynı olsa da eş zamanlı olarak hasım tarafın vekâletnamesini alarak bir başka dosyada aleyhine davaya katıldığı tartışmasızdır.
(Av. Yas. m. 34, 38/b TBB Mes. Kur. m. 2, 3, 4, 36)

[KARAR METNİ] Şikâyetli avukat hakkında Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun 05.12.2014 gün ve 2014/704 Esas, 2014/1116 Karar sayılı kararında bildirilen “Şikâyetli Av. O.S.’nin, … 1. İdare Mahkemesi’nin 2010/1458 E. ve … 1. İdare Mahkemesi’nin 2010/1560 E. sayılı dosyalarında, davacı vekili olarak şikâyetçi şirketi temsil ettiğini, dosyaların Danıştay’da temyiz incelemesinde derdest iken, … vekili olarak, şirket aleyhinde … 15. İcra Müdürlüğü’nün 2012/23041 E. sayılı dosyasında icra takibi başlattığını, takibe itiraz etmeleri üzerine … 3.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2012/349 E. sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açtığı görüldüğünden, şikâyetlinin, 1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 34, 38/b, 134 maddesi ile TBB Meslek Kurallarının 35. ve 36. maddelerini ihlal ettiği” gerekçesi ile … Barosu Yönetim Kurulu’nun 31.12.2014 gün ve 11/27 sayılı kararıyla başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli Avukat önceki savunmalarında özetle; … 1. İdare Mahkemesi’nin 2010/1458 ve … 2. İdare Mahkemesi’nin 2010/1560 Esas sayılı dosyalarında vekillik görevi yaptığını, davaların kazanıldığını ancak vekâlet ücretlerinin ödenmediğini, bunun üzerine şikâyetçi şirketin vekilliğini bıraktığı yönünde … 6. Noterliği’nin 24.04.2013 tarihli ve 06919 yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini, diğer vekil edeni … tarafından şikâyetçi şirket aleyhine icra takibi başlatılmasının istendiğini, takibi başlatmadan önce aylarca beklediğini ancak şikâyetçi şirketin borcunu ödememesi üzerine … 15. İcra Müdürlüğü’nün 2012/23041 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, itiraz üzerine … 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2012/349 Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açtığını, bunun üzerine kendisi hakkında şikâyette bulunularak … 15. Noterliği’nin azilnamesi ile azledildiğini, yakınma konusu davalar ve işlerin farklı olduğunu, zaten vekillikten çekilmiş olduğunu, mesleki kusuru bulunmadığını, idari davaların 2010 yılı esaslı olduğunu, yazılı yargılamaya tabi olduğunu, icra takibinin 2012 esaslı olduğunu, 2 yıl geçtikten sonra işleme konduğunu, farklı iki uyuşmazlıkta yargı yollarının dahi farklı olduğunu savunmuştur.
İncelenen dosya kapsamından; … 1. İdare Mahkemesi’nin 2010/1458 Esas sayılı dosyasında davacı şirketin vekilinin şikâyetli avukat olduğu, davanın … Belediye başkanlığı aleyhine açılmış olduğu, dava sonucunda Mahkeme’ce 2011/1449 Karar sayılı ve 28.10.2011 tarihli kararla dava konusu işlemin iptaline karar verildiği,
… 2. İdare Mahkemesi’nin 2010/1560 Esas sayılı idari dava dosyasında davacı şirket vekilliğinin şikâyetli avukat tarafından yürütüldüğü, davalının … Belediye Başkanlığı olduğu, Mahkeme’nin 2011/449 Karar sayılı ve 05.05.2011 tarihli kararla dava konusu encümen kararının davacı şirkete imar para cezası verilmesine ilişkin kısmının iptaline karar verildiği,
Şikâyetli avukat tarafından şikâyetçi şirkete … 6. Noterliği’nin 24.04.2013 tarihli ve 6919 yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderilerek avukatlık vekâlet ücretinin ödenmesi talebinde bulunduğu ve … 1. İdare Mahkemesi’nin 2010/1458 ve … 2. İdare Mahkemesi’nin 2010/1560 Esas sayılı dosyalarındaki vekillik görevinden çekilmiş olduğunun belirtildiği,
Şikâyetli avukat tarafından … 15. İcra Müdürlüğü’nün 2012/23041 Esas sayılı dosyası ile şikâyetçi şirket aleyhine icra takibi başlatıldığı, itiraz üzerine … 3. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2012/349 Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığı,
Şikâyetli avukatın şikâyetçi şirket tarafından … 15. Noterliği’nin 30.04.2013 tarihli ve 12244 yevmiye numaralı azilnamesi ile azledildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin sicil özetinde herhangi bir disiplin cezasının bulunmadığı,
Şikâyetçi avukat itirazında özetle; önceki savunmalarına ek olarak, yakınan şirketin adına vekil sıfatıyla açtıkları iki idari davanın kabulüne karar verildiğini, ancak avukatlık ücretinin ödenmediğini, 2002-2012 tarihleri arası … Barosu Yönetim Kurulu üyeliği yaptığını, halen Birlik delegesi olduğunu, mesleğinin ilk yıllarından beri hep avukat yakışır şekilde mesleğini ifa ettiğini, sırf vekâlet ilişkisi var veya her hangi bir isten vekâlet alıp işi yapılan birine karşı bir ömür boyu dava veya icra takibi yürütülemeyeceği şeklinde bir yasal düzenleme bulunmadığını, uyarı cezasının yasalarla bağdaşmadığını ve hayatın olağan akışına aykırı olduğunu belirtmiştir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 03.0.7.1995 tarih ve 8691-7761 sayılı kararında, “Avukatlık Yasası’nın 38/b maddesinde, avukata aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, işi ret etmesi gerektiği kuralı yer almaktadır. Yasa ile izlenen amaç, avukatın aldığı vekâlet sonucu vakıf olduğu sırları önceki müvekkilinin aleyhine kullanmayı önlemektir. Yasa maddesi ile öngörülen husus kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece resen gözetilir. Somut olayda davacı vekili, taraflar arasında boşanma ve yoksulluk nafakasına karar verilen ilk davada kocanın vekili olmuştur. Nafakanın takdirine esas olan mali konuda kocanın (bu davadaki davalının) sırlarını ve gücünü öğrenmiştir. Bu durumda Av. …’nun huzuru ile davaya bakılması usul ve yasasa aykırıdır.” gerekçesi ile maddenin bir amacı belirtildiği gibi,
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 03.10.2000 tarih ve 2000/6961-7836 sayılı kararında da, “Avukatlık, karşılıklı güven ve sadakat isteyen bir meslek olup, vekâlet de bu inanç doğrultusunda verilir. Davalı avukat, davacının bu inancını kötüye kullanarak hasım tarafın kendisini vekil tayin etmesine karşı koymamış, onun vekilliğini üstlenmiştir. Bu durum müvekkil davacının davalı avukatına karşı beslediği güvenin sarsılmasına neden olduğunun kabulünde duraksamaya yer yoktur. O nedenle davacı müvekkil salt bu nedeni ileri sürmek suretiyle dahi azilde haklıdır.” denilmek suretiyle Avukatlık Yasası M. 38/b ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları madde 36, salt öğrenilen sırların önceki müvekkile karşı kullanılmasını önlemek amacıyla değil, karşılıklı güven ve sadakat nedeniyle de konulmuş bulunduğunu açıkça belirtmektedir.
Avukatlık Yasası’nın 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliği’nce belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”
Avukatlık Yasası’nın 38/b maddesi, “Aynı işten menfaati zıt tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa” teklifi reddetmek zorundadır.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesi, “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güveninin sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 2. maddesi, “Mesleki çalışmasında avukat bağımsızlığını korur; bu bağımsızlığı zedeleyecek iş kabulünden kaçınır,”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını sarsacak her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.”, hükümleri ile belirlenen ilkeler göz önünde bulundurulduğunda, m.nin amacının esas itibarıyla mesleğe olan güveni sarsmamak olduğu tartışmasızdır.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın madde. 36, “Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz. Ortak büroda çalışan avukatlar da, yararları çatışan kimseleri temsil etmemek kuralı ile bağlıdır.” hükümlerini amirdir.
Dosya kapsamına göre Şikâyetli avukatın konuları aynı olsa da eş zamanlı olarak hasım tarafın vekâletnamesini alarak bir başka dosyada aleyhine davaya katıldığı tartışmasızdır. Avukatlık güven mesleğidir ve müvekkil sebebi ne olursa olsun bir başka davada avukatını hasım tarafın vekili olarak görmemelidir.
Gerçekten de bu sebeplerledir ki, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 36. maddesi “Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz.” hükmü ile avukat, işi retle yükümlendirilmiştir.
Şikâyetli Avukatın yukarıdaki ilkeler dikkate alındığında eylemi disiplin suçunu oluşturmaktadır.
Avukatlar özen ve doğruluk kurallarına göre hareket etmek, kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde sadakatle davranmak mesleğin itibarını sarsacak her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.
Baro Disiplin Kurulu’nun, şikâyetli avukatın eyleminin disiplin suçu olduğuna ve Avukatlık Yasası’nın 34, 38/b, 134 ve TBB Meslek Kuralları 3, 4. 36. maddelerine aykırı bulunduğuna ilişkin hukuksal değerlendirme yerinde ise de; Avukatlık Yasası 136/1. maddesine aykırı olarak uyarma cezası tayini yerinde görülmemiş ve aleyhe itiraz olmadığından itirazın reddi ile kararın onanması gerekmiştir.
Sonuç olarak Şikâyetli avukatın itirazının reddi ile;
1-… Barosu Disiplin Kurulu’nun
“Uyarma Cezası Verilmesine”
ilişkin 16.04.2015 gün ve 2015/5 Esas, 2015/45 Karar sayılı kararının aleyhe itiraz olmadığından
ONANMASINA
,
2-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesi’nde dava yolu açık olmak üzere,
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY:
Şikayetli avukat, şikayetçinin şikayet dilekçesinde belirttiği üzere … 1. İdare Mahkemesinin 2010/1458 esas ve … 2. İdare Mahkemesinin 2010/1560 esas sayılı iptal davalarında vekilliğini yapmış ve söz konusu davalar 2011 yılı içerisinde lehe sonuçlanmıştır.
Bu davalar, davalı İdare tarafından temyiz edilmiş ve Danıştay incelemesinde iken şikayet edilen avukat, … 15. İcra Müdürlüğü’nün 2012/23041 esas sayılı takip dosyası ile şikayetçi şirketin aleyhine icra takibi yapmıştır.
… İdare Mahkemesindeki iptal davasının davalı tarafı … Belediye Başkanlığı olup  idari para cezasının iptaline ilişkindir. Oysa … 15. İcra Müdürlüğü’nde ki takip ise  alacaklısı … olan  hukuki ilişkiden kaynaklanan borcun süresi içerisinde şikayetçi tarafından ödenmemesi üzerine  yapılan bir icra takibidir.
Şikayet edilen avukat, 24/04/2013 tarihinde şikayetçi firmaya avukatlık ücretlerini ödemesi için ihtarname göndermesi üzerine 30/04/2013 tarihinde azletmiştir.
Avukatlık Kanunu ‘nun 38/b .maddesinde ‘Avukat; aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa’ şeklinde düzenlenmiş iken   Avukatlık Meslek Kuralı  35.maddede ise   ‘Avukat aynı davada, birinin savunmasını öbürünün savunmasına zarar verebilecek durumda olan iki kişinin birden vekaletini kabul etmez’ şeklinde düzenlenmiştir.
Görüleceği üzere Avukatlık Kanununda açık bir biçimde
‘AYNI İŞ’
tabiri kullanılmış iken Meslek Kurallarında  ise ‘ yapılacak savunmanın  karşı tarafın yani daha önceden vekilliğini yaptığı şirketin aleyhine icra takibi yapması halinde önceki  davasındaki savunmalarına zarar verebilecek nitelikte olmadığı çok açıktır..
Yukarıda da belirttiğim üzere şikayetçinin davaları  idari para cezalarının  işleminin iptaline ilişkin olup sonradan üstlendiği iş ise normal o idareyle yani davalı  Belediye ile hiç alakası olmayan üçüncü kişinin alacağına ilişkin olup bir menfaat çatışması veya daha önceden kazandığı davaya zarar verecek   bir mahiyette   olmadığından  tamamen birbirinden ayrı ve bağımsız olup avukatlık mesleğinin onur, haysiyet, şeref ve tarafsızlığına zarar vermeyecek nitelikte olduğundan   disiplin suç oluşturduğuna ilişkin çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.