ADANA ASLİYE CEZA MAHKEMESİNE
Dosya No:
YAZILI SAVUNMA SUNAN SANIK:
MÜDAFİİ:
KONU: Yazılı savunmalarımızın sunulması hk.
AÇIKLAMALAR
Her ne kadar müvekkil sanık hakkında hakkı olmayan yere tecavüz suçu nedeniyle kamu davası açılmış ise de muhakeme şartı oluşmadığından CMK 223/8 maddesi uyarınca açılan kamu davasının düşürülmesine karar verilmesini talep etmekteyiz.
Bilineceği üzere, şikâyet, kanunda muhakeme şartı olarak öngörülmüştür. Zira şikâyet koşulu gerçekleşmeden Cumhuriyet savcısı şüpheliye isnat teşkil edecek işlemleri yapamaz. Dolayısıyla şikâyete tabi suçlarda soruşturma ve kovuşturmaya başlanması, suçtan zarar görenin şikâyet dilekçesi vermesine bağlıdır. (TCK m. 73/1).
TCK 154/1 maddesinde düzenleme bulan, “hakkı olmayan yere tecavüz suçu” şikâyete tabi olan suçlardandır. Bu suçun soruşturmasına ve kovuşturmasına karar verilebilmesi, usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun bulunmasına bağlıdır. Şikâyet, muhakeme engeli olup bu koşul gerçekleşmeden açılan kamu davasının yürütülmesi hukuken imkânsızlık içerir.
Dosya kapsamına sunulan şikâyet dilekçesinde, müşteki, kısıtlının vasisi olduğunu ancak ne var ki vasilik görevinin sona erdiğini beyan etmiş, devamında ise sanıkların kısıtlıya ait taşınmaza rıza olmaksızın el attıklarını bu taşınmazı ekip biçtiklerini beyan ederek kısıtlı adına sanıklardan şikâyetçi olduğunu beyan etmiş ise de; şikâyet dilekçesinin verildiği tarih itibariyle şikâyetçi açısından devam etmekte olan geçerli bir vasilik sıfatı bulunmadığından kısıtlı adına şikâyetçi olması dolayısıyla bu dilekçe temel alınarak da açılan kamu davasının yürüyebilmesi hukuken mümkün değildir. Çünkü şikâyetçinin kısıtlı adına hareket etme yetki ve hakkı bulunmadığı gibi şikayete konu yaptığı taşınmazlar üzerinde kısıtlıdan ayrık bir hakka dayanmış da değildir.
Nitekim kısıtlıya ait …………. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/…… Esas sayılı dosyasının incelemesinde, müştekinin vasiliğine 25.04.2019 tarihindeki duruşmada son verildiği anlaşılmaktadır. Somut olaya konu hadiseyle ilgili verilen şikâyet dilekçesinin tarihi ise, 27.06.2019 tarihidir. Şu hale göre de; şikâyet dilekçesinin verildiği tarih itibariyle vasinin görevine son verilerek kısıtlı adına başka bir vasinin görevlendirilmesine karar verildiği vesayet dosyasının içeriğinden anlaşılmaktadır. Yeni atanan vasi tarafından sunulan bir şikâyet dilekçesi de dosya kapsamında bulunmamaktadır.
……………. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/1352 Esas sayılı dosyasının 25/04/2019 tarihli celsesinde Vasi ………………. T.C kimlik numaralı ……………’in vasiliğinin kaldırılmasına karar verilmiş olup aynı celsede ………………..’in vasi olarak tayinine karar verilmiştir. Hemen belirtelim ki, vesayet dosyasının incelmesinde, vasilik görevi kaldırılan müştekinin huzurunda verilen bu karara karşı herhangi bir itiraz yoluna gitmediği anlaşılmaktadır.
Anılan dosya içeriğinden, vasilik görevinin sona erdirilerek kısıtlıya yeni vasinin atanmasından sonraki bir tarih olan 06.09.2020 tarihinde kısıtlının öldüğü bu nedenle adı geçen mahkeme tarafından vasilik kararının sona erdirilmesine karar verildiği de anlaşılmaktadır.
Şu hale göre ise dosya kapsamında bulunan şikâyet dilekçesinin verildiği tarihte vasinin vasilik görevinin devam etmediğinin açık olmasına göre ortada usulüne uygun bir biçimde hukuki varlık kazanmış bir şikâyet başvurusunun bulunmadığını söylememiz gerekir.
Yeri gelmişken belirtmekte fayda vardır ki, şikâyet şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğundan mirasçıların kısıtlının ölümünden sonra onun yerine şikâyette bulunma hakları kural olarak imkansızlık içerir[2]. Bunun tek istisnasını TCK 131 madde hükmü nedeniyle hakaret suçları oluşturmaktadır. Bunun dışındaki suçlarda şikâyet hakkı halefiyet ilkesinden bahisle mirasçılara geçmez[3]. Zira şikâyet hakkı malvarlığına ilişkin haklardan olmayıp, şahsa münhasıran bağlı şahsi hak niteliğindedir.
Nitekim Yargıtay bir kararında, bu söylenenleri açıkça vurgulamış ve kararında “ TCK 86/2 maddesinde düzenlenen basit yaralama suçu takibi şikâyete bağlı olup maktulün şikayetçi olmadan ölmesi, ve şahsa sıkı sıkıya bağlı bağlı olan şikayet hakkının başkaları tarafından kullanılamayacağı dikkate alındığında TCK 73 maddesi gereği şikayet yokluğundan kamu davasının düşürülmesi gerekirken mahkûmiyetine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı görüldüğünden hükmün bozulmasına karar verilmiştir…” demiştir.
Diğer yandan, şikâyet dilekçesinin kısıtlı adına verilmesi karşısında, burada yasaya ve yerleşik Yargıtay kararlarına göre vesayet makamından husumete izin alınması gerekir. Gerek soruşturma savcılığı gerekse de mahkeme aşamasında vesayet makamına husumete izin konusunda yapılan bir başvuru veyahut yazılan bir tezkere bulunmamaktadır.
Nitekim 4721 sayılı Medeni Kanunun 462/8 de böyle durumlarda vesayet makamından dava açmaya izin istenilmesinin gerekeceği açıkça düzenleme altına alınmıştır[6]. Dipnotta ortaya konulan bu hükmün lafzından açıkça anlaşılacağı üzere, kısıtlı adına açılacak bir davada mutlaka vesayet makamının izni gerekir[7]. Bu hükmün düzenleniş şeklinden anılan hükmün kamu düzenine ilişkin olup emredici nitelikte olduğu da açıktır.
Yargıtay da vesayet altına alınan müşteki ile ilgili verdiği kararında, vesayet makamından husumete izin alınmasını açıkça istemiş ve kararında “her ne kadar mağdur Gülcan’a CMK 234 gereğince barodan vekil tayin edilmiş ise de mağdurun şikâyet hakkını kullanacak fiil ehliyetine sahip olmadığı, velayeti altında bulunduğu anne ve babasının da sanık olarak yargılandığı, dikkate alındığında, Gülcan için vasi atanması, ve vesayet makamından TMK 462/8 uyarınca husumet için izin alınması gerektiğinin düşünülmesi usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulmasına karar verilmiştir[8]” demiştir.
Vesayet makamı tarafından verilmiş husumete izin kararının bulunmadığının tespiti halinde davanın usulüne uygun bir şekilde şikâyet koşulu ve husumete izin koşulunun gerçekleşmemesi nedeniyle CMK 223/8 uyarınca düşürülmesine karar verilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
Nihayet, Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması halinde, davanın düşmesine karar verilir. (CMK m.223/8-1cümle ). Ancak soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediği anlaşılırsa gerçekleşmesini beklemek üzere durma kararı verilir. Bu karara itiraz edilebilir( CMK m. 223/8-2cümle ) Bu nedenle de bu aşamada, müvekkil sanık hakkında çıkarılan hak ve özgürlüklere ağır müdahale niteliğindeki yakalama emrine ilişkin müzekkerenin kişisel mağduriyete sebebiyet vermemek bağlamına, tüm evrakları ile birlikte bila infaz yetkili Cumhuriyet başsavcılığından geri iadesinin istenmesi adil yargılama ilkelerine uygunluk sağlayacaktır. Zira şikâyet koşulunun usulüne uygun bir biçimde ortaya çıkmadığı belirgindir. Diğer yandan şikâyet şartının gerçekleşmediği hallerde yakalamaya yasa koyucu çok sınırlı hallede cevaz vermiştir. (CMK 90/3).Ayrıca, şikâyete tabi basit suçlarda kişi hakkında çıkarılacak yakalama emri, hak ve özgürlüklere ağır müdahale niteliğinde bulunduğundan, orantılık ilkesini ihlal edecektir. Aslında müvekkilin yurt dışı adresinin belirgin olması karşısında hakkında yurt dışı makamlarına talimat yazılmasına karar vermek yerine yakalama emri çıkarılması usul ve yasaya ve ayrıca Adalet Bakanlığının bu konudaki genelgelerine de aykırılık teşkil edeceğinde duraksama meydana gelmemelidir.
SONUÇ VE TALEP :
Yukarıda açıkladığımız ve sayın mahkemece resen göz önünde tutulacak sair hususlar çerçevesince müvekkil sanık hakkında öncelikli olarak BERAAT kararı verilmesini, mahkeme aksi kanaatte ise yine ayrıntıları ile açıkladığımız hususlar göz önüne alınarak ; Müştekinin şikâyet dilekçesini sunduğu tarihte vasilik görevinin vesayet makamı tarafından kaldırılmış olması, yeni vasi tarafından verilmiş bir şikâyet dilekçesinin bulunmaması, kaldı ki, soruşturma savcılığı tarafından temin edilen Medeni Kanununun 462. maddesi anlamında dava açmaya izin kararının bulunmaması, bu aşamadan sonra bu eksikliğin giderilmesinin kısıtlının ölmesi nedeniyle olanaksız kalması, bu durumda ise şüphe ve tereddüt ortaya koyan durumun sanık lehine yorumlanmasının gerekmesi, hak arama özgürlüğü çerçevesinde mirasçılar tarafından tecavüzün halen devam etmesi halinde oluşan yeni duruma göre bu davadan ayrık yeni şikâyet dilekçesi vermesinin pekâlâ mümkün olması, şikâyet hakkının mirasçılara geçmesinin mümkün olmaması nazara alınarak kamu davasının şikâyet yokluğundan ve TMK 462/8 de öngörülen eksiklik nedeniyle DÜŞÜRÜLMESİNE karar verilmesini talep etmekteyiz. Bu cümleden anlaşılacağı üzere lüzumu halinde, ……………………. Sulh Hukuk Mahkemesine müzekkere yazılarak adı geçen mahkemeye ait 2017/1352 Esas sayılı dosya kapsamında müştekinin 25/04/2019 tarihinde vasilik görevinden alınıp alınmadığını, ayrıca vasilik görevinden alınmayıp görevi devam ediyorsa husumete izin kararının dosyada bulunup bulunmadığının onaylı dosya suretleri ile birlikte gönderilmesinin istenilmesini saygıyla talep eder ayrıca müvekkil sanık hakkında çıkarılan hak ve özgürlüklere ağır müdahale niteliğindeki yakalama emrine ilişkin müzekkerenin kişisel mağduriyete sebebiyet vermemek bağlamında, tüm evrakları ile birlikte bila infaz yetkili Cumhuriyet başsavcılığından geri iadesinin istenmesi adil yargılama ilkelerine uygunluk sağlayacağından zira şikâyet koşulunun usulüne uygun bir biçimde ortaya çıkmadığı belirgin olduğundan, diğer yandan şikâyet şartının gerçekleşmediği ve şikâyete tabi basit suçlarda kişi hakkında çıkarılacak yakalama emri, hak ve özgürlüklere ağır müdahale niteliğinde bulunduğundan ve bu durumun Ceza Muhakemesinin temel ilkelerinden olan orantılık ilkesini de ihlal edeceği açık olduğundan müvekkil sanık hakkındaki yakalama kararının da kaldırılmasını talep ederiz.
Sanık Müdafii
[1] CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. bası, İstanbul 2015, s. 81.
[2] YAŞAR Osman/GÖKCAN Tahsin Hasan/ARTUÇ Mustafa, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Cilt II, Ankara 2010, s. 2377.
[3] Y1CD., 18.04.2007, 4575-2956 sayılı kararı.
[4] CENTEL/ZAFER, s.83.
[5] Y 1. CD., 7.4.2009, 2009/138-2009/1927 sayılı kararı.
[6] Adı geçen maddeye göre “ Aşağıdaki hâllerde vesayet makamının izni gereklidir: 1. Taşınmazların alımı, satımı, rehnedilmesi ve bunlar üzerinde başka bir aynî hak kurulması, 2. Olağan yönetim ve işletme ihtiyaçları dışında kalan taşınır veya diğer hak ve değerlerin alımı, satımı, devri ve rehnedilmesi, 3. Olağan yönetim sınırlarını aşan yapı işleri, 4. Ödünç verme ve alma, 5. Kambiyo taahhüdü altına girme, 6. Bir yıl veya daha uzun süreli ürün ve üç yıl veya daha uzun süreli taşınmaz kirası sözleşmeleri yapılması, 7. Vesayet altındaki kişinin bir sanat veya meslekle uğraşması, 8. Acele hâllerde vasinin geçici önlemler alma yetkisi saklı kalmak üzere, dava açma, sulh olma, tahkim ve konkordato yapılması, KANUNLAR, NİSAN 2018 (Ek-101) 8119 9. Mal rejimi sözleşmeleri, mirasın paylaştırılması ve miras payının devri sözleşmeleri yapılması, 10. Borç ödemeden aciz beyanı, 11. Vesayet altındaki kişi hakkında hayat sigortası yapılması, 12. Çıraklık sözleşmesi yapılması, 13. Vesayet altındaki kişinin bir eğitim, bakım veya sağlık kurumuna yerleştirilmesi, 14. Vesayet altındaki kişinin yerleşim yerinin değiştirilmesi”.
AKINTÜRK Turgut, Aile Hukuku, Bası 9, Ankara 2004, s. 512.
Y1CD., 19.06.2008, 2007/5471-2008/5178 sayılı kararı.
