X BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ İLGİLİ Gönderilmek Üzere
X ASLİYE
DOSYA NO : ………….. KARAR TARİHİ : ……………. İSTİNAF YOLUNA BAŞVURAN SANIK :…………. MÜDAFİİ : ……… DAVACI : K.H. SUÇ : Göçmen Kaçakçılığı Yapma KONU :………… Mahkemesi’nin ………… dosyası hakkında vermiş olduğu kararı istinafen hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine; hükmün bozulması yerine, davanın Bölge Adliye Mahkemesi’nde yeniden görülmesine karar verilirse; ilk derece mahkemesinin hükmünün KALDIRILMASINI ve duruşmalı yapılacak HÜKÜM KURULARAK müvekkilin beraatine karar verilmesine mahkeme aksi kanaatte ise lehe hükümlerin uygulanmasına ve el konulan ……….. plakalı aracın aidesine karar verilmesi hakkındadır. AÇIKLAMA :Öncelikle her ne kadar göçmen kaçakçılığı suçunu işlediğinden bahisle hakkında mahkumiyet hükmü kurulmuş olsa da müvekkilin dosyada atılı suçun kanuni tanımında yer alan fiillerden herhangi birini gerçekleştirdiğine dair dosyada aleyhine somut delil bulunmamaktadır.
USULE İLİŞKİN SAVUNMALARIMIZ:
1-Mahkeme hükmü yetersiz gerekçelerle kurulmuştur.Şöyle ki;
Gerekçeli kararda kovuşturma suçunu işlediği ve sabit görülen fiilin TCK’ nun 79/1-a maddesinde tarif edilen göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, sanığın fiiline öngörülen ceza uygulanmıştır” şeklinde yetersiz gerekçe ile hüküm kurulmuştur.
Gerekçelerin kanun maddesinin tekrarı şeklinde yazılması kabul edilmemektedir.Mahkumiyet hükmünün gerekçesinde gösterilmesi gereken noktalar ise 5271 sayılı CMK’nın 230. Maddesin göre “..kanıtların tartışılması, değerlendirilmesi ve reddedilen veya kanıtlama yönünden üstün tutulan ve kabul edilen kanıtlar ve nedenleri..tüm bunların ışığında ulaşılan kanı; sanığın suç oluşturduğu kabul edilen eylemi, bunun yasal unsurları ve nitelendirmesi, uygulanacak kanun maddesi..”nin yer alması gerekir.
Y.3.CD, 2017/16445 E. 2018/11897K. Teb: 3 – 2015/262704, KT: 28.06.2018 tarihli ilamında “…1) Anayasanın 141/3, 5271 sayılı CMK’nin 34 ve 230. maddeleri uyarınca, mahkeme kararlarının sanıkları, mağdurları, disiplin işlemini yerine getirmesi için, kararın dayandığı tüm verilerin, bu veriler konusunda mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve tanık anlatımlarına ilişkin değerlendirmelerin açık olarak gerekçeye yansıtılması, suçun öğeleri ve kanıtlandığı kabul edilen olayların açıkça gösterilmesi gerekirken, bu ilkelere uyulmadan ve sanık HÖ’ün soruşturma ve kovuşturma evreleri boyunca suçlamaları kabul etmemesi ve mağdurlardan HHÖ. dışında diğer mağdurların sanığı teşhis edememeleri karşısında, sanığın eylemleri ne şekilde gerçekleştirdiği kararda açıklanıp tartışılmadan yasal olmayan ve yetersiz gerekçe ile mahkumiyet kararları verilmesi,…BOZULMASINA, 28/06/2018 gününde oybirliğiyle” karar verilmiştir.
2-Soruşturma aşamasında dinlenen tanıklar, karar alınmamış ve tutanak tutulmamıştır. Tarafımızca talep edilmesine rağmen, tanıklar hakkında gerekli adeta kopyala yapıştır şeklinde olan tanıkların beyanları hükme esas alınmıştır. SÖZ KONUSU TANIK İFADELERİNİN HÜKME ESAS ALINABİLMESİ KESİNLİK İÇERMELİ VE MAHKEME HUZURUNDA TARTIŞILMASI GEREKMEKTEDİR.
Soruşturmada dinlenen mağdur tanıklar, kural olarak tekrar dinlenmelidir (CMK md. 206, CMK md. 233). Soruşturma aşamasında dinlenen mağdurun mutlaka duruşmadan haberdar edilmesi gerekir (CMK md. 234/1-b-1).
İlk derece mahkemesi, tanıkları duruşmaya çağırmadığı gibi nerede olduklarına dair en ufak bir araştırma karar verilmiştir.
“…….Beyanları hükme esas alınan tanık Couhan Daouat Ali’nin ve bu tanığın ifadesinde adı geçen kişilerin adreslerinin araştırılması ve dinlenilmeleri, dinlenilmelerinden vazgeçilmesi halinde önceki ifadeleri duruşmada okunarak C. Savcısından, sanıklar ve müdafilerinden diyeceklerinin sorulması gerektiğinin düşünülmemesi suretiyle 209 ve 215. maddelerine aykırı davranılması” (Yargıtay 1. CD- 2008/6370 karar)
müvekkil aleyhine mahkumiyet hükmü kurulmuştur. Dolayısıyla müvekkilin hakları kısıtlanmıştır.
AİHM, “….kovuşturma aşamasında sanığın sorgulama imkânı bulamadığı tanığın ifadesine tek veya belirleyici bir kanıt olarak dayanıp mahkûmiyet hükmü kurulması halinde sanık haklarının kısıtlanmış olacağını…” belirtmektedir (AİHM Kararları: Delta/Fransa, no. 11444/85, 19 Aralık 1990; A.M./İtalya, no. 37019/97, 14 Aralık 1999; P.S./Almanya, no. 33900/96, 20 Aralık 2001).
3-Tarafımızca talep edilmesine rağmen ilk derece mahkemesinde HTS kayıtlarının incelemesi yapılmamıştır.
Kaldı ki; BEYAN ETMİŞ, kaçakçıya ait GSM bilgilerini de vermiştir.
HTS kayıtları incelenmemekle beraber tanık Nooroulah’ın konuştuklarının kabul etmeleri üzerine, söz konusu telefon konuşması müvekkil aleyhine yorumlanmıştır.
Sanığın kiminle konuştuğuna dair HTS kayıtlarının incelenmesi gerekmektedir. HTS raporları şeklindeki iletişim tespit tutanaklarından elde edilen bilgiler hukuki niteliği Belirtilerden bir sonuca varabilmek için, belirtiler takip edilerek;
a- Maddi bir bulguya ulaşılmalıdır: Müvekkilin suçu işlediğine ilişkin, müvekkille irtibatlandırılabilecek bir maddi bulguya bulunmamaktadır.
b- Belirtileri Destekleyecek Belge Delili Olmalıdır: Müvekkilin savunmasının aksini ispatlayan hiçbir beyan veya belge delili yoktur.
beyan veya belge delili ile tamamlanması gerekir. Aksi takdirde, somut ceza davasında da koşulları gerçekleştiği üzere “şüpheden sanık yararlanır ilkesi” gereği sanığın beraatine karar verilmesi gerekir.
ESASA İLİŞKİN SAVUNMALARIMIZ:
savaş ve ekonomik sıkıntılar nedeniyle Türkiye’ye yerleşmiştir. Çeşitli iş kollarında çalışarak ailesinin ve kendisinin geçimini sağlamaya çalışmaktadır.
müvekkil ile Afganistan’da aynı köyde ikamet eden ………….. müvekkili arayarak, numarasını Türkiye’ye gelmeden önce müvekkilin babasından aldığını, Türkiye’de hiçbir yer bilmediğini savaştan kaçtığını, kendisini kaçak yollardan getiren kişilerin belli noktada bırakacağını, akrabalarının yanına ulaşmak için parasının olmadığını ve kendisinin yardıma ihtiyacı olduğunu söylemiştir. Müvekkil, başta kendisini alamayacağını eğer isterlerse daha sonra ödenmek üzere bir miktar parayı ödünç olarak verebileceğini ve gitmek istediği yere bu şekilde ulaşmasını istediğini beyan etmiştir. Aynı zamanda müvekkil bu durumu babasına ilettiğinde …………..’nin
…………’nin Türkçe bilmemesi, müvekkil 15 yaşındaki yardıma ihtiyacı olan bir çocuğu zor durumda bırakmamak için bulunduğu yerden almaya gitmiştir. Müvekkil, ……………..’nin yanına ulaştığında yanında 3 kişinin daha olduğunu görmüştür. Diğer şahıslar da gidecekleri yere kadar bırakmaları konusunda müvekkile adeta yalvarmıştır. Müvekkil, arabanın boş olması ve aynı zorluklardan kendisinin de geçmesi nedeniyle 4 Afgan uyruklu vatandaşı arabasına almıştır. Savaştan kaçan ve aynı uyruktan olan kişilerin herhangi bir tanışıklıkları olmasa dahi birbirlerine yardım etmesi herkes tarafından bilinen ve hayatın olağan akışı içerisinde zaten mevcut olan bir durumdur. Müvekkilim de kendi uyruğundan olan ve zor durumda kaldığını gördüğü kişileri tanımasa dahi insani bağlarının gereği olarak yardım etmeye mecbur hissetmiş ve yapmış olduğu sadece yapmış olduğu masrafları ki bu ücreti de gelecekteki belirli olmayan bir zamanda kendisine verebileceklerini belirtmekten ibaret olduğu durum tanık ifadeleri ile sabit olup, hükme esas alınan tanık ifadelerinde bu durum defalarca tekrarlanmış ve maddi menfaat elde olarak kabul edilebilecek herhangi bir ifade veyahut delil bulunmamıştır. Kaldı ki; tüm şahıslar farklı farklı gruplarla Türkiye’ye geçiş yaptıklarını ve Afganistan’da bulunan kaçakçılara parayı verdiklerini beyan etmişlerdir.
……….., 11/05/2019 tarihinde kolluktaki ifadesinde “Ben Afganistan’da iken Türkiye’de yaşayan ve bizi aracıyla götüren kişinin numarasını vermişlerdi. Bu şahsı akrabalarım tanıyordu. Bu şahsı telefon numarası ile aradım, ben bu para konuşmadık” şeklinde beyanda bulunmuştur.
Kaldı ki; beyanı alınan ………….. İFADESİNDE VAN İLİNDEKİ ASIL KAÇAKÇININ SAHİL AZİZİ OLDUĞUNU Müvekkilin atılı suçun kanuni tanımında yer alan fiillerden herhangi birini gerçekleştirmediği dosya kapsamı ile ortadadır. Olay öncesinde de ve sonrasında söz konusu göçmenlerden herhangi bir şekilde maddi menfaat elde edip etmediğini gösterir hiçbir delil bulunmamaktadır. Göçmen kaçakçılığı suçunun manevi unsuru olan maddi menfaat elde etme koşulu gerçekleşmemiştir. Müvekkilin olay öncesinde atılı suçu işlediğine yönelik fiziki takip, teknik takip gibi somut unsurların bulunmadığı hususu da dosya kapsamı itibari ile açıktır.
dernek kapsamında yardıma ihtiyacı olan gerek Türk vatandaşı gerek yabancı uyruklu vatandaşlarına yardım amacıyla Dernek kapsamında vatandaşlarımıza ve ülkemize sığınan bir çok yabancı uyruklu vatandaşa erzak ve giyim yardımı yapılmaktadır. Müvekkil, gerek dini inançları gerek yetiştirilme tarzı gereği bir çok kişiye yardım etmektedir. Savaştan kaçan ve ülkemize sığınan 4 Afgan uyruklu vatandaşı da aynı amaçlarla/ insani duygularla herhangi bir maddi menfaat gütme amacı olmadan yardımcı olmak istemiştir.
4.TCK 79′ a göre “Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan; bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan, Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan, isnat edilen suçun gerçeklemesi için failin maddi bir menfaat elde kastıyla hareket etmesi, maddi menfaat elde etmesi gerekmektedir. Hal böyleyken müvekkilin maddi menfaat elde ettiğini söylemek mümkün değildir.
suç işleme kastının bulunmadığı ortadadır. GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇU, ÖZEL SUÇ TİPİDİR. NİTEKİM TCKNUN 79. MADDE METNİ “DOĞRUDAN DOĞRUYA VEYA DOLAYLI OLARAK MADDİ MENFAAT ELDE ETMEK MAKSADIYLA” İFADESİYLE SUÇUN ÖZEL GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇUNU MEYDANA GELMESİ MÜMKÜN DEĞİLDİR. DOLAYISIYLA İNSANİ GEREKÇELERLE GÖÇMENLERİ BARINDIRAN, BİR YERDEN BİR YERE TAŞIYAN VEYA BAŞKA SURETTE YARDIM EDEN KİMSE GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇU İŞLEMİŞ OLMAZ. “MADDİ YARAR ELDE ETME AMACI” ŞEKLİNDEKİ ÖZEL Yargıtay 8. tarih ve 2004/6004 E. 2004/8050 K. Sayılı kararına göre “Göçmen kaçakçılığı suçunun doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla işlenmiş olmasının gerekmesi karşısında, sanıkların doğrudan doğruya veya dolaylı olarak menfaat temin edip etmediklerinin karar yerinde tartışılması gerekir.” şeklinde karar vermiştir. (EK-1)
Yargıtay 18. ibaret olduğu açıklanmadan yetersiz gerekçeyle hüküm kurulması, kanuna aykırı ve sanıklar …, … ile …’nın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA” karar verilmiştir.(EK-2)
Yargıtay 9. Gümrük Müdürlüğünde yapılan kontrolde yakalanması şeklindeki eyleminde “sanığın doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde ettiğine veya bu maksatla atılı eylemi işlediğine” dair mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden yüklenen suçtan beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi, kanuna aykırı olup hükmün bozulması gerekmiştir.” şeklinde karar vermiştir. (EK-3)
Yargıtay tarih ve 2009/8-60 E. 2009/127 K. Sayılı ilamında “.. Sanığın yasa dışı yollardan Türkiye’ye giriş yapan üç yabancı uyruklu şahsa otogarda bisküvi vermek ve şehir içi minibüsünde birlikte olmaları dışında Edirne’den İstanbul’a götüreceği ve menfaat karşılığı Türkiye’de kalmalarına imkan sağlayacağına ilişkin mahkumiyetine yeter, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı halde, atılı suçtan beraatı yerine yazılı biçimde mahkumiyetine karar verilmesi… isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş, Daire Üyelerinden Halil Akdağ ise, Sanığın suçunun imkan sağlamak biçiminde tamamlandığı görüşüyle karşı oy kullanmıştır.” şeklinde karar vermiştir. (EK-4)
İlgili kanun maddesi ve Yargıtay kararları doğrultusunda müvekkilin söz konusu olay sebebiyle herhangi bir menfaatinin bulunmadığı, tamamen iyiniyetinin kurbanı olduğu dosyadaki ifadelerden ve dosya kapsamından açıkça anlaşılmaktadır. Müvekkilin isnad edilen suçu işlediğine dair delil olmaması karşısında mahkumiyet hükmü kurulması usul ve yasaya aykırıdır. İddialar şüphe boyutundan öteye geçmemektedir. Şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği müvekkil hakkında BERAAT kararı Aynı zamanda tüm yargılama boyunca suçu işlediğine dair herhangi kesin bir karar verilmiştir. TCK MADDE 54/(3) ” Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir” olarak açıkca belirtilmiş olmasına rağmen müvekkilin yaşamını idame ettirebilmesi için aracının kendisine gerekli olduğu kazancını sağlamak ve geçimini sağlamak amacıyla kullandığı bu ceza ile şuç eşyası olarak kabul edilen gerekçe ile müsaderesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Yukarıda açıklanan ve müvekkil hakkında verilen usul ve yasaya aykırı mahkumiyet hükmünün bozularak müvekkil hakkında BERAAT kararı SONUÇ VE İSTEM : Yukarıda açıklandığı üzere 1-İstinaf başvurumuzun kabulüne, 2-Hükmün bozulmasına ve dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere ilk derece mahkemesine gönderilmesine; 3-Hükmün bozulması yerine, davanın Bölge karar verilirse; ilk derece mahkemesinin hükmünün KALDIRILMASINI ve duruşmalı yapılacak HÜKÜM KURULARAK müvekkilin beraatine karar verilmesini, mahkeme aksi kanaatte ise lehe hükümlerin uygulanmasını
4- El konulan …………….. plakalı aracın aidesine arz ve talep talep ederiz.
İstinaf Yoluna Başvuran Adana Avukatı – Avukat Saim İNCEKAŞ
