ADANA … ASLİYE CEZA MAHKEMESİ HAKİMLĞİNE
DOSYA NO:
SANIK:
VEKİL: Avukat Saim İncekaş – Bilişim ve Ceza Hukuku
MÜŞTEKİ:
VEKİL:
KONU: BEYANLARIMIZA HAVİ DİLEKÇEMİZDİR
AÇIKLAMALAR:
Müşteki … tarihli dilekçesiyle;
2 yıl kadar önce tanımadığı kişi veya kişilerce mail adresinin hacklendiğini, gizli sorusunun cevabıyla email adresinin şifresini geri aldığını, 1 ay öncesinde e-mail ve facebook adreslerinin hacklendiğini, bazı arkadaşlarıyla kendi ağzından konuşulduğunu, bu olayı şaka zannettiği için 1 ay boyunca beklediğini iddia etmiş akabinde olayın şaka olmadığını anlayınca … tarihli ifadesiyle Bilişim Suçları Büro Amirliği nezdinde işbu şikayette bulunmuştur.
1. Müştekinin … tarihli ifadesinde çelişkili açıklamalar olup aydınlatılmamış hususlar da bulunmaktadır;
a- Müşteki ifadesinde kendi mail adresinden babasının mailine fotoğrafının ve konuşmalarının ‘‘kızınızın ne yaptığını görün, ben sizin iyiliğinizi istiyorum’’ açıklamasıyla gönderildiğini söylemiştir. Bu ifadeden anlaşılacağı üzere müştekinin, mail adresinin hacklendiğini anlamış olduğu hususunda şüphe bulunmamaktadır. İfade tutanağı kül halinde incelendiğinde müştekinin mail hesabının hacklenmiş olmasına rağmen hesabını geri almak için herhangi bir çaba göstermediği açıkça anlaşılmaktadır. Microsoft bir güvenlik önlemi olarak hesap çalınmalarını önlemek amacıyla gizli soru yöntemini geliştirmiştir. Bu yöntemle hacklenen hesaplar hesap sahipleri tarafından kolayca geri alınabilmektedir. Müşteki ifadesinde 2 yıl önce mail adresinin hacklendiğini ve gizli soru yöntemiyle hesabını geri aldığını beyan etmiştir. Daha önce aynı durumu tecrübe ettiğinde kullandığı bu yöntemi şimdi de kullanma fırsatı varken kullanmamış ve bununla ilgili herhangi bir hususa değinmemiştir. Facebook ve mail adresi hacklenen kişinin 1 ay beklemesi hayatın olağan akışına aykırıdır.
b- Müşteki ve şüpheli ifade tutanaklarında 2 yıl boyunca … beraber kaldıklarını belirtmişlerdir. Bu sürede müşteki, şüpheliye ait dizüstü bilgisayarı mail adresini girerek kullanmıştır. Bilindiği üzere bir mail adresine giriş yapıldıktan sonra çıkış yapılmadığı taktirde hesap otomatik olarak açık kalabilmektedir. Daha sonra bilgisayar tekrar açıldığında MSN aracılığıyla mail bilgisayarla birlikte otomatik olarak açılabilmektedir. Bu durum da müştekinin ifadesinde belirttiği üzere herhangi bir hacklenme olayının gerçekleşmediğini açıkça göstermektedir.
- Teknik Analiz ve Hard Disk İnceleme Raporuna karşı itirazlarımız;
a- Bilirkişiler … tarihli raporun sonuç kısmında müştekiye ait olan … isimli posta adresi ve facebook.com isimli internet sitesindeki profilin net olarak kullandığına Log kaydına rastlanmamıştır. Ancak bilirkişiler elde edilemeyen Log kayıtlarının üzerinden birtakım varsayımlarda bulunarak kanaate varmışlardır. Somut verilere dayanmayan bu kanaatlere bilirkişilerin nasıl ulaştıkları tarafımızca anlaşılamamaktadır.
b- Bilirkişi raporunda ayrıca kullanım süresine ilişkin yapılan saptamada çok kısa sürede kullanıldığı ifade edilmiştir. Bu husus da müştekinin ifadelerinde anlattığı hususlarla açıkça çelişmektedir. Müşteki, mail adresinin 2 yıl önce ve 1 ay önce hacklendiğini, mail adresi üzerinden babasına ve hocasına mail atıldığını belirtmiştir. Raporda belirtilen bu kısa sürede bu olayların gerçekleşmesi hayatın olağan akışına aykırıdır.
c- Bununla birlikte bilirkişi raporunda ifade adildiği üzere sanık … tarihinde bilgisayarına format atıldığı belirtilmiştir. Bu formata rağmen bilirkişiler … tarihindeki girişe ulaşmıştır. Bilirkişiler bu tarihe kadar gidebilmiştir. Mahkemece Türk Telekom İl Müdürlüğü’ne IP bilgilerinin mahkemeye sunulması talebiyle müzekkere yazılmıştır. Türk Telekom İl Müdürlüğü verdiği cevapta … tarihlerinde işbu IP adresi üzerinden müştekinin mail adresine giriş yapıldığının tespit edildiği bildirilmiştir. Bu sonuçla bilirkişler … tarihine kadar inceleme yapabilmişken müştekinin iddia ettiği gibi 2009 yılına ait bir giriş saptanmamıştır.
d- Bilirkişi ek raporunda ifade edildiği üzere hard-diskin sadece silinmiş ve kurtarılmış alanında inceleme yapılmış, bu incelemeler neticesinde kesinlik arzetmeyen birtakım çıkarımlarda bulunulmuştur. Bu eksik inceleme neticesinde varılan sonuçlar güvenilirliğe sahip değildir. HMK’ya göre, bilirkişiler sadece teknik konularda mahkemeye kanaatini bildirmelidir. Hukuki yorum yapmamalıdır. Ancak işbu bilirkişi raporunda eksik incelemeler neticesinde bilirkişiler kendilerini hakim yerine koyarak hukuki yorum yapmıştır. Bu sebeple işbu raporun ilgili kısmının hükme esas alınması mümkün değildir.
- Raporlarda eksik olan husular;
a- Servis sağlayıcısının raporunda eksik olan hususlara ilişkin beyanlarımız;
YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ 2016/12419 E. 2017/6646 K. ‘ında (Dilekçemiz ekinde Ek-1 olarak sunulmaktadır) IP numarasının bağlı bulunduğu internet hattında hangi özellikte modem kullanıldığı, kablolu veya kablosuz olup olmadığı, şifreli olup olmadığı, şifresliyse hangi tarihler arasında kullanıldığı, modemden başka kullanıcıların internete bağlanılıp bağlanılmadığının belirlenmesi açısından ilgili internet sağlayıcısından bilgi istenmesi yer sağlayıcısına sorulması gerektiğini belirtmiştir. Bu hususta Türk Telekom’dan gelen raporda birçok eksiklik bulunmaktadır. Yukarıda belirtilen hususların hiçbiri Türk Telekom’dan gelen cevapta yer almamaktadır. Bu durum raporun gelişigüzel hazırlandığını göstermektedir.
b- Raporda müştekinin mail adresine girişinin engellediğine dair bir tespitin bulunmamasına ilişkin beyanlarımız;
Sunulan bilirkişi raporlarında mail adresine giriş yapılmasının engellendiğine ilişkin bir tespit yapılmamıştır. Şikayet tarihinden önce mail ve facebook adresinin faal olup olmadığı şikayetçi tarafından kendi adresine erişim sağlanıp sağlanmadığı araştırılarak ve şifrenin değiştirilip değiştirilmediği, değiştirilmişse hangi tarihte ve IP numarasından sağlanan erişim sonucu değiştirildiğiyle ilgili internet sağlayıcısından ve facebook ve mail şirketlerinden sorulup erişilmez kılındığı tespit edilememiştir. Bu konu hakkında Yargıtay’ın 8. Ceza Dairesi 2015/11993 E. 2016/3544 K. sayılı kararında (Dilekçemiz ekinde Ek-2 olarak sunulmaktadır) yukarıdaki raporda belirtilen eksiklikler karşısında mail ve facebook adresine girişin engellenemeyeceği sonucuna varılmıştır. Aynı kararın devamında bu durumda ‘Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme’ başlıklı244/2 nci maddesinden değil ‘Bilişim sistemine girme’ başlıklı 243/1 inci maddesi kapsamında suç oluşacağı belirtilmiştir.
- Dosyada mübrez bilirkişi raporları, katılan beyanları ve tüm dosya evrakları birlikte değerlendirildiğinde sanığa isnat edilen suçun sanık tarafından işlendiğine dair şüpheye yer bırakmayacak şekilde kesin ve net bir delil bulunmamaktadır.
Bilindiği üzere Ceza Hukuku’nun en temel ve evrensel ilkelerinden biri olan şüpheden sanık yararlanır ilkesi ve masumiyet karinesidir. Bu ilkelerin özü ceza mahkûmiyetinin herhangi bir ihtimale değil kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat hiçbir şüphe ve başka oluşuma, kanaate değil kesin ve açık ispata dayanmalıdır. Davaya konu olayda raporlar, teknik rapor özetleri, ek bilirkişi raporları somut verilere dayanmadan şahsi kanaatlerle hazırlanmıştır. Bu bağlamda sanığa isnat edilen suçun sanık tarafından şüpheye yer bırakmayacak şekilde ika edildiğine dair herhangi bir veri bulunmamaktadır.
SONUÇ VE İSTEM
Yukarıda açıklanan sebeplerle müvekkilimizin öncelikle atılı suçlar yönünden BERAATİNE AKSİ TAKTİRDE MÜVEKKİLİMİZİN 244/2 NCİ MADDEDEN DEĞİL 243/1 YÖNÜNDEN HÜKÜM TESİS EDİLMESİNİ TALEP EDERİZ.
Vekil
EKLER
