TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2023/924 K. 2023/1011

[ÖZET] Açıklanan nedenlerle, mesleğinde özenli davranmayan şikâyetlinin eylemi alt sınırdan süreli işten çıkarma cezasını gerektirse de şikâyetli aleyhine itiraz bulunmadığından, aleyhe değiştirme yasağı gereğince itirazın reddi ile kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.
(Av. Yas. m. 136 )

[KARAR METNİ] Şikâyetli avukat hakkında; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 27.07.2021 günlü “Olur”u ile; “1-İşçilik alacağı davası açmak üzere müştekinin vekilliği üstlenip, müvekkilinin bilgi ve talimatı olmaksızın bir kısım işlemler yaptığı,
Bu cümleden olarak;
a- Başvurucu vekili sıfatıyla, davacı vekili olarak takip ettiği … 44. İş Mahkemesinin 2016/451 esasına kayden görülen işçilik alacağı davasının yargılamasının uzun sürmesi nedeniyle 01.11.2019 tarihinde Anayasa Mahkemesine, gayri muayyen bir tarihte de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda bulunduğu,
b-Müşteki vekili sıfatıyla, müvekkilinin mevcut işvereni … AŞ hakkında Sosyal Güvenlik primini düşük göstermesi nedeniyle … Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne hitaben yazdığı 02.11.2019      tarihli dilekçe ile ihbarda bulunduğu gibi, müvekkilinin uğradığı zararın giderilmesi aksi takdirde yasal yollara başvuracağına dair 03.11.2019 tarihli ihtarname keşide ettiği,
c-Şikâyetçi vekili sıfatıyla, müştekinin eski iş arkadaşı U.Ö. hakkında ‘yalan tanıklık’ suçunu işlediğinden bahisle 03.11.2019 tarihli dilekçe ile suç duyurusunda bulunduğu,
2-Alacaklı müşteki vekili sıfatıyla, … 44. İş Mahkemesinin 28.12.2017 tarih ve 2016/451 esas, 2017/810 sayılı ilâmına istinaden faiziyle birlikte 58.080,81 Türk lirası alacağın tahsili amacıyla aynı yer 7. İcra Müdürlüğünün 2018/1914 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü icra takibi sırasında, 25.10.2019 ve 30.10.2019 tarihlerinde toplam 81.959,10 Türk lirası tahsil ettiği hâlde, 30.11.2019 tarihinde müvekkili şikâyetçiye banka havalesi yoluyla 32.450,00 Türk lirası verip müştekinin şikâyet üzerine vekâlet ücreti ile masraflara mahsup ettiği tutar dışındaki müvekkili müştekiye ödemesi gerekli 12.000,00 Türk lirasını yaklaşık iki ay süre ile uhdesinde tutup 25.01.2020 tarihinde banka havalesi yoluyla gecikmeli olarak şikâyetçiye vermek suretiyle sorumluluktan kurtulmaya çalıştığı” iddiası bakımından soruşturma izni verilmesi üzerine başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek ceza tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukat savunmalarında özetle; şikâyete konu iddiaların kötü niyetli olduğunu, şikâyetçi adına bugüne kadar yapmış olduğu işlemlerden dolayı toplam vekalet ücreti ve diğer alacaklarının toplamının 55.502,58 TL olduğunu, … 7. İcra Müdürlüğünün 2018/1914 esas sayılı dosyasından toplam 81.959,10 TL tahsilat yaptığını bunun 32.450 TL’sini müvekkiline ödediğini, uhdesinde 49.509,10 TL kaldığını, hala 5.993,48 TL alacağı bulunduğu halde hakkında suç duyurusunda bulunulmasının akabinde hesabında yanlışlık olması ihtimaline karşı 12.000 TL daha ödediğini, kendisinin toplamda 17.993,48 TL alacaklı olduğunu beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 18.11.2021 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Görevi Kötüye Kullanma” ve “Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma” suçu bakımından cezalandırılması istemiyle … 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2022/145 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 07.02.2023 gün 2023/43 karar sayılı ilamı ile; sanık şikâyetli avukatın,
1- “Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma” suçu bakımından tarafların uzlaşması nedeniyle CMK’nın 254/2 ve CMK’nın 223/8.maddesi gereğince kamu davasının düşmesine karar verildiği,
2- “Görevi Kötüye Kullanma” suçu bakımından CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verildiği,
Her iki suç bakımından kararın istinaf edilmeden 15.02.2023 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “Sanığın, müştekinin alacaklı vekili sıfatı ile takip ettiği … 44. İş Mahkemesinin 28.12.2017 tarih ve 2016/451 Esas, 2017/810 Karar sayılı ilamına istinaden sanığın faiziyle birlikte 58.080,81 Türk lirası olan alacağının tahsili amacıyla icra takibi başlattığı, … 7. İcra Müdürlüğünün 2018/1914 sayılı dosyasının incelenmesinden anlaşılacağı üzere, sanığın 25/10/2019 tarihinde 67.350,55 TL, 30.10.2019 tarihinde 14.608,55 TL tahsil ederek 30.11.2019 tarihinde müştekinin hesabına 32.450,00 TL havale ettiği, daha sonra vekalet ücreti ile masraflara mahsup ettiği tutar dışında müştekiye ödemesi gerekli olan 12.000 TL’yi müştekinin 05.12.2019 tarihli şikâyeti üzerine 25.01.2020 tarihinde banka havalesi yolu ile müştekinin hesabına gönderdiği şeklindeki oluş ve mahkememiz kabulüne göre;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17/06/2021 tarih, 2021/5-43 Esas, 2021/287 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere; avukat olarak görev yapan sanığın, müşteki ile yapmış olduğu vekalet sözleşmesi gereğince almış olduğu vekaletname çerçevesinde müşteki adına hareket ederek, icra müdürlüklerinden tahsil ettiği paralan uhdesinde tuttuğu, bu suretle sanığın hizmet ilişkisinin gereği olarak kendisine teslim edilmiş olan para üzerinde, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunduğunun iddia edilmesine göre, sanığın eyleminin bu hali ile TCK’nın 155/2. maddesinde düzenlenen Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye kullanma suçu kapsamında kaldığı anlaşılmıştır.
24.10.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7188 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 253/1. maddesi uyarınca ‘Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma’ suçunun uzlaşma kapsamına alınması, yine 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 35. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 254. maddesi uyarınca ‘Kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması halinde kovuşturma dosyası uzlaştırma işlemlerinin 253. maddede belirtilen esas ve usule göre, yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna gönderilir.’ şeklindeki hüküm dikkate alınarak, dosya uzlaşma işlemlerinin yerine getirilmesi için uzlaştırma bürosuna tevdii edilmiştir. … Cumhuriyet Başsavcılığı Uzlaştırma Bürosunun 05.12.2022 tarihli yazı ekinde gönderilen 24.11.2022 tarihli Uzlaştırma raporuna göre; tarafların edimsiz olarak uzlaştıkları, anlaşılmakla; CMK’nın 254/2 maddesi delaletiyle ‘CMK’nın 223/8 maddesi uyarınca Nitelikli Zimmet suçundan sanık hakkında mahkememize açılan kamu davasının uzlaşma nedeniyle düşmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
Görevi Kötüye Kullanma suçu yönünden mahkememizce yapılan yargılama neticesinde;
Her ne kadar sanık hakkında zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu işlediğinden bahisle mahkememiz nezdinde kamu davası açılmış ise de; görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için kanuna aykırı davranışın yeterli olmadığı, eylem nedeniyle kişilerin mağduriyeti, kamunun zararı ya da kişilere haksız kazanç sağlama unsurlarının gerçekleşmesi gerektiği, somut olayda iddia içeriği, müşteki beyanı, sanığın aşamalardaki savunmaları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın davranışının sonucu olarak, müştekinin doğrudan illiyet bağı içerisinde bir zararının bulunmadığı anlaşılmakla, açıklanan gerekçelerle sanığın üzerine atılı suçun yasal unsurları oluşmadığından CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca “Dosyadaki tüm bilgi ve belgeler ile ceza mahkemesi kararı birlikte incelendiğinde; şikâyet edilen avukatın, müvekkili şikâyetçinin bilgi ve talimatı olmaksızın, … 44. İş Mahkemesinin 20İ15/451 esasına kayden görülen işçilik alacağı davasının yargılamasının uzun sürmesi nedeniyle 01.11.2019 tarihinde Anayasa Mahkemesine, gayri muayyen bir tarihte de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda bulunduğu, müvekkilinin mevcut işvereni … AŞ hakkında sosyal güvenlik primini düşük göstermesi nedeniyle … Sosyal Güvenlik Müdürlüğüne hitaben yazdığı 02.11.2019 tarihli dilekçe ile ihbarda bulunduğu gibi, müvekkilinin uğradığı zararın giderilmesi aksi takdirde yasal yollara başvuracağına dair 03.11.2019 tarihli ihtarname keşide ettiği, müvekkilinin eski iş arkadaşı U.Ö. hakkında ‘yalan tanıklık’ suçunu işlediğinden bahisle 03.11.2019 tarihli dilekçe ile suç duyurusunda bulunduğu yönündeki iddiaların soyut birer iddia niteliğinde olduğu, söz konusu başvuru ve işlemlerin şikâyet edilen avukat tarafından talimat olmaksızın gerçekleştirilmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi bu işlemlerin yapılabilmesi için gerekli bilgi ve belgelerin avukat tarafından tek başına temin edilmesinin mümkün olmadığı gözetildiğinde ispatı mümkün olmayan iddialar yönünden şikâyet edilen avukata kusur izafe edilemeyeceği kanaatine varılmıştır. 2 numaralı iddia yönünden avukatın, alacaklı vekili sıfatıyla … 7. İcra Müdürlüğünün 2018/1914 sayılı dosyası üzerinden yürüttüğü icra takibi sırasında 25.10.2019 ve 30.10.2019 tarihlerinde toplam 81.959,10 TL tahsil ettiği halde 30.11.2019 tarihinde müvekkiline banka havalesi yoluyla 32.450 TL gönderip bakiye tutarı uhdesinde tuttuğu, 25.01.2020 tarihinde banka havalesi yolu ile 12.000 TL daha gönderdiği anlaşılmakla, avukatın savunma dilekçesi ekinde sunmuş olduğu 03.11.2019 tarihli ihtarnamede bugüne kadar yapmış olduğu yargılama, harç, posta masrafı, fotokopi giderleri ve yol masrafları ile vekalet ücreti alacaklarına mahsuben 100.000 TL’nin üç gün içerisinde tarafına ödenmesini aksi halde alacağın bir kısmı için hapis hakkı kullanacağını ihtaren bildirdiği ancak bir örneği sunulan belgenin usulüne uygun şekilde muhatabı şikâyetçiye tebliğ edildiğine dair herhangi bir belgenin dosyada bulunmadığı, söz konusu ihtarnamenin bir an için usulüne uygun şekilde tebliğ edildiği düşünse dahi belgenin içerik itibariyle yasal hapis hakkının kullanımına uygun olmadığı, avukatın alacağının hangi iş sebebiyle ne miktarda olduğunun açıkça belirtilmediği gibi hapis hakkının ‘alacağının bir kısmı’ için kullanılacağı belirtilerek bu kısmın belirsiz bırakıldığı anlaşılmıştır. Bu doğrultuda, şikâyet edilen avukatın vekaleten tahsil etmiş olduğu bir miktar parayı makul kabul edilemeyecek süre uhdesinde tuttuğu ve bu tutar için usulüne uygun bir hapis hakkı bildirimi yapmadığı değerlendirilmekle avukatın eylemi ile yukarıda belirtilen Avukatlık Kanunu ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın ilgili maddelerinde düzenlenen ilke ve esasları ihlal ettiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.”  gerekçesiyle karar verildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde tekerrüre esas ceza olmadığı,
Şikâyetli avukatın 23.10.2023 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, … Barosu’na nakil olduğunu, yetkili Baro’nun … Barosu olduğunu, müvekkiline eksik ödeme yapmadığını, savcılık şikâyeti sonrasında sulh olmak adına bir miktar daha fazladan ödeme yapıldığını belirterek hukuka aykırı kararın kaldırılmasını talep ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği görülmektedir.
Şikâyetli avukatın itirazı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Her ne kadar, Ceza Mahkemesince, “Hizmet Nedeniyle Güveni Kötüye Kullanma” suçundan, sanık ve katılanın uzlaşması nedeni ile kamu davasının düşürülmesine karar verilmişse de ceza yargılamasından bağımsız olarak, yargılamaya konu eylem konusunda disiplin kovuşturması yapılmasına ve yapılacak kovuşturma sonucunda disiplin cezası verilmesine engel bulunmamaktadır.
Şikâyetli avukat, müvekkili adına tahsil ettiği paranın bir kısmını, şikâyetçi müvekkiline vermeyerek uhdesinde tutmuştur.
Şikâyetli avukat, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 43.maddesinin, “Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir. Müvekkille ilgili bir hesap varsa, uygun sürelerde durum yazıyla bildirilir.” hükmü gereğince, müvekkiline derhal bilgi vermeli ve ödeme yapmalıdır.
Avukatlık, kolektif bir itibar mesleğidir. Bu itibardan yararlanmak her avukatın hakkı olduğu gibi, bu itibarı korumak ve lekelenmesine izin vermemek de her avukatın yükümlülüğüdür.
Yargı kararlarında da işaret edildiği gibi; hapis hakkı, belli başlı usullere dayanılarak kullanılabilir. “Hemen belirtmek gerekir ki, Avukatlık Kanunu’nun 166. maddesinde tanımlanan hapis hakkı, sadece vekâlet ücreti alacakları ve yapılan giderler oranında kullanılabilir. Avukatın, müvekkili nam ve hesabına tahsil etmiş olduğu alacak ve değerlerden, ücret ve masraf alacağından fazla bir miktarını “hapis hakkı” adı altında elinde tutması, bu hakkın yasaya konuluş amacına aykırı olduğu gibi, avukatlık meslek kurallarına da aykırıdır. Aynı şekilde hapis hakkını kullanan avukatın, müvekkilin nam ve hesabına tahsil ettiği alacakları geciktirmeksizin iş sahibine bildirmesi, hangi işten dolayı ve ne miktarda ücret ve masraf alacağı olduğunu açıklaması ve konu ile ilgili karşı tarafı bilgilendirdikten ve gerektiği durumlarda yapılacak hesaplaşmadan sonra, alacağı oranında hapis hakkını kullanması gereklidir. Esasen bu durum, avukatın müvekkiline hesap verme yükümlülüğünün de tabii bir sonucudur. Nitekim Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde, ‘Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanlının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.’ hükmü, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 43. maddesinde de, ‘Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir.’ hükmü bulunmaktadır.” (Yargıtay 13.Hukuk Dairesi 24.05.2017 gün, 2015/19231 esas, 2017/6255 karar)
Şikâyetli avukatın bu eylemi aynı zamanda, Avukatlık Kanunu’nun 34.maddesinin, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.” hükmünde yer alan özen yükümlülüğüne aykırılık teşkil etmektedir.
Açıklanan nedenlerle, mesleğinde özenli davranmayan şikâyetlinin eylemi alt sınırdan süreli işten çıkarma cezasını gerektirse de şikâyetli aleyhine itiraz bulunmadığından, aleyhe değiştirme yasağı gereğince itirazın reddi ile kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli avukatın itirazının reddine, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“708,00 TL Para Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin 09.06.2023 gün ve 2022/81 Esas, 2023/133 Karar sayılı kararının, aleyhe itiraz olmadığından
ONANMASINA,
2-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde … İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oybirliği ile karar verildi.