TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2023/730 K. 2023/827

[ÖZET] * Şikâyetli avukatın disiplin sicil özetinde ceza olmayışı ve eylemin Avukatlık Kanunu’nun 34.maddesine aykırılık teşkil ettiği gözetildiğinde, itirazın reddi ile Baro Disiplin Kurulu kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
(Av. Yas. m.34, 136/1)

[KARAR METNİ] İtirazın süresinde olduğu anlaşılmakla dava dosyası incelendi.
… Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 07.01.2021 günlü yazısı ile Şikâyetli avukat hakkında; “FETÖ/PDY Terör Örgütüne Üye Olma” suçu bakımından ceza soruşturması başlatıldığı hususunun Baro Başkanlığı’na bildirilmesi üzerine re’sen başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek ceza tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukat savunmasında özetle; FETÖ/PDY örgütünün mahiyetinin henüz bilinmediği bir dönemde, hizmet hareketi ve cemaat olarak bilindiği bir dönemde, öğrenci iken evlerinde kaldığını, terör örgütü ilan edilmesinden önceki dönemde örgüt ile tüm bağını kestiğini, hakkında bir yakalama ve gözaltı kararı olmadan kendi isteği ile … Cumhuriyet Başsavcılığı’na gittiğini ve 2015 yılından itibaren bu yapı ile bağının kalmadığını beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 21.09.2021 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan cezalandırılması istemiyle … Ağır Ceza Mahkemesinin 2022/120 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 13.10.2022 günlü ve 2022/422 sayılı kararı ile TCK’nın 221/4-1 ve CMK’nın 223/4-a maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiği, kararın istinaf edilmeden 21.10.2022 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “Sanığın etkin pişmanlık kapsamındaki ikrarlarından ve tanıkların beyanlarından, sanığın örgüte ait … Dershanesi’ne 2 yıl gittiği, …’da kazandığı ilk üniversitede 2006-2007 yıllan arasında örgüt evlerinde kaldığı, bilahare bu okulu bırakıp 2008 yılında … Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni kazandığı, ikinci üniversiteyi okurken 2008-2013 yılları arasında örgüt evlerinde kaldığı, burada 2009 yılından itibaren ev abiliği yaptığı, son sınıfta kendisine … kod adının verildiği ve üniversite mesulü olarak görevlendirildiği, bilahare askeri okullara öğrenci yetiştirdiği, kara harp okulunu kazanan öğrencilere mahrem abilik yaptığı, bilahare kendisine ayrıca eminer görevinin verildiği, sonrasında örgütün mahrem çalışma evlerinde hakimlik-savcılık sınavlarına hazırlandığı, bu şekilde en son 2015 yılında …’da bulunan örgüt çalışma evlerinde sınav mülakatına hazırlandığı, bu evlerde sınavlara hazırlanırken örgüt abileri ile ankesörlü telefonlar üzerinden irtibat kurduğunun belirlenmiş olması hususları dikkate alındığında sanığın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olduğu mahkememizce kabul edilmiştir.
Yakalama Tutanağına Göre; Sanık hakkında soruşturma başlatılması üzerine, sanığın 07.10.2020 tarihinde kendiliğinden … CBS’ye gidip teslim olduğu, duruşmada alınan beyanında, telefonla emniyete çağırılması üzerine avukatı ile giderek etkin pişmanlık ifadesi verdiğini beyan ettiği anlaşılmıştır.
Dosya Kapsamından; Sanığın etkin pişmanlık kapsamında alınan ifadesinde 55 isim verdiği, 42’si hakkında önceden işlem yapıldığı, 13’ü hakkında herhangi bir işlem olmadığı, bunlara ilaveten 3 kişiyi daha teşhis ettiği, bu 3 kişinin işlem durumlarının belli olmadığı, daha sonra 8 kişiyi daha teşhis ettiği, 5’i hakkında önceden işlem yapıldığı, 2’si hakkında önceden yapılan bir işlem olmadığı, sonuç olarak sanığın 3 ayrı teşhiste toplam 66 kişiyi teşhis ettiği, bunlardan 47’si hakkında önceden işlem yapıldığı, 15’i hakkında herhangi bir işlem olmadığı, 4’ü hakkında işlem durumunun belli olmadığı anlaşılmıştır.
Sanık hakkında soruşturma başlatılması üzerine kendiliğinden … CBS’ye giderek etkin pişmanlık kapsamında ifade verdiği ve örgüte dair bildiklerini samimi bir şekilde anlattığı, 3 ayrı teşhiste toplam 66 kişiyi teşhis ettiği, bunlardan 47’si hakkında önceden işlem yapıldığı, 15’i hakkında herhangi bir işlem olmadığı, 4’ü hakkında işlem durumunun belli olmadığı dikkate alındığında verilen bilgi ve isimlerin örgüt içerisindeki konumuna uygun olduğu, sanığın ifadesinin örgütün dağılması ve mensuplarının yakalanmasına elverişli olduğu, sanığın samimi bir şekilde bildiklerini anlattığı kanaatine varılmış, örgüt içerisindeki konumuna uygun olarak örgütün yapısı ve faaliyetlerini anlatmış olması ve kendiliğinden gelerek teslim olması gözetilerek TCK’nın 221/4-1.cümle ve CMK’nın 223/4-a maddeleri kapsamında sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına ve TCK’nın 221/5. maddesi kapsamında hakkında denetimli serbestlik uygulanmasına karar vermek gerekmiş ve yukarıdaki açıklamaların ışığı altında aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.”  gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca, “…Mahkeme tarafından yapılan değerlendirmede, şikâyetli avukatın örgüte ait … Dershanesi’ne 2 yıl gittiği, …’da kazandığı ilk üniversitede 2006-2007 yılları arasında örgüt evlerinde kaldığı, 2008 yılında … Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandığı, ikinci üniversiteyi okurken 2008-2013 yılları arasında örgüt evlerinde kaldığı, burada 2009 yılından itibaren ev abiliği yaptığı, son sınıfta kendisine … kod adının verildiği ve üniversite mesulü olarak görevlendirildiği, askeri okullara öğrenci yetiştirdiği, Kara Harp Okulunu kazanan öğrencilere mahrem abilik yaptığı, bilahare kendisine ayrıca eminer görevinin verildiği, sonrasında örgütün mahrem çalışma evlerinde hakimlik-savcılık sınavlarına hazırlandığı, bu şekilde en son 2015 yılında …’da bulunan örgüt çalışma evlerinde sınav mülakatına hazırlandığı, bu evlerde sınavlara hazırlanırken örgüt abileri ile ankesörlü telefonlar üzerinden irtibat kurduğunun belirlenmiş olması hususları dikkate alınarak şikâyetli avukatın üzerine atılı FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunun sabit olduğu sonucuna varıldığı görülmüştür.
Ceza Muhakemesi Kanunu madde 223/4 maddesine göre, işlenen fiilin suç olma özelliğini devam ettirmesine rağmen; Etkin pişmanlık, Şahsi cezasızlık sebebinin varlığı, Karşılıklı hakaret ve işlenen fiilin haksızlık içeriğinin azlığı, dolayısıyla faile ceza verilmemesi hallerinde, ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilir. Bu müessesenin hukuki niteliğinin cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olduğu doktrinde kabul edilmektedir. Şikâyetli avukatın ceza yargılaması sonucunda ulaşmış olduğu maddi gerçeklerle kapsamında tespit edilen eylemleri ile avukatlık meslek kurallarını ihlal ettiği sabittir. Bu nedenlerle Avukatlık Kanunu madde 158’de yer alan ‘Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve barolar disiplin kurulları, gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler.’ şeklindeki düzenleme uyarınca, dosyada bulunan disiplin sicil özetine göre disiplin cezası bulunmayan şikâyetli avukat hakkında aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.”  gerekçesiyle şikâyetli hakkında ceza tayin edildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikâyetli avukatın 01.08.2023 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, meslek kurallarını ihlal eden bir eylemi bulunmadığını, hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken ceza verilmesine yer olmadığına dair karar tesis edildiğini, karara konu olayların mesleğiyle ve avukatlık mesleğini icra ettiği dönemle hiçbir ilgi ve alakası olmadığını, hayatının hiçbir döneminde suç işlemediği gibi mesleğine zarar verecek bir tavır ve davranış içinde de bulunmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği görülmektedir.
Şikâyetli avukatın itirazı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Şikâyetli avukat hakkında, “Terör Örgütüne Üye Olma” suçu bakımından başlatılan disiplin davasında, ceza mahkemesince, CMK’nın 223/4-a maddesinin etkin pişmanlık hükümleri gereğince, ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Etkin pişmanlık nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi halinde; Ceza Mahkemesi tarafından verilmiş bir ceza hükmünün bulunduğundan söz etmek mümkün olmayacaktır.
Öyle ki kanun koyucu, ilgili kanun maddesinin gerekçesinde, kanunda düzenlenen “cezasızlık” hallerinin bulunması durumunda bu kararın verileceğini düzenlemiştir. Bir başka deyişle, Kanun koyucunun; “cezasızlık”, “ceza vermeme” iradesi karşısında, Ceza Mahkemesi kararı dikkate alınmaksızın, somut olayın niteliğine göre disiplin yargılaması yapmak gerekecektir.
Aksi durum lekelenmeme hakkının ihlali olacaktır. Kişinin gerçekleşen bir ithama ilişkin olarak herhangi bir belirleme yapılmadan suçlu olarak görülmesi, gösterilmesi kişinin lekelenmesine ilişkindir.  Suç işlendiğine dönük olarak kişiyle ilgili mahkumiyetin bulunmaması durumunda kişinin suçsuz sayılması masumiyet karinesinden kaynaklanmaktadır. İçerisinde çeşitli hak ve güvenceleri barındıran masumiyet karinesi aynı zamanda lekelenmeme hakkı ile de bağlantılıdır.
Masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında
“Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılamaz”
şeklinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın 36. maddesinde ise herkesin iddia ve savunma ile
“…adil yargılanma”
hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Anılan maddeye
adil yargılanma
ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası Sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılama hakkının madde metnine dâhil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme’nin 6. maddesinin (2) numaralı fıkrasında, kendisine bir suç isnat edilen herkesin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılacağı düzenlenmiştir. Bu itibarla masumiyet karinesi, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsuru olmakla beraber suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağına dair Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında ayrıca düzenlenmiştir (AYM, Adem Hüseyinoğlu
,
B. No: 2014/3954, 15/2/2017, § 33).
Masumiyet karinesinin ihlal edilip edilmediği değerlendirilirken özellikle hukuk yargılaması ve idari yargılama bakımından üzerinde durulması gereken önemli hususlardan biri, yargılamayı yapan makamın ilgili kişiye suç isnat edip etmediği ve ceza mahkemesi kararını sorgulayıp sorgulamadığıdır. (AYM, Ramazan Tosun, B. No: 2012/998, 7/11/2013, § 65).
Hak ve özgürlükleri sınırlandıran hükümlerin kamu makamlarınca geniş yorumlanması, bireyler açısından öngörülemez sonuçlar doğurabileceğinden hukuk devletine aykırılık teşkil etmenin yanında adil yargılanma hakkını da zedeler. Adil yargılanma hakkı, uyuşmazlıklarda uygulanacak hukuk kurallarının öngörülebilir olmasını zorunlu kılmaktadır. Türk anayasal sisteminde hak ve özgürlükleri kısıtlayıcı düzenleme yapma yetkisi yasama organına aittir. Hak ve özgürlüğü kısıtlayıcı bir kanunun kapsamını genişletici yorum ve uygulamalar, kanun koyucunun getirmediği bir sınırlandırmanın idari ve yargısal makamlarca ihdas edilmesi sonucunu doğurabilir. Bu açıdan hak ve özgürlükleri sınırlandıran kurallara ilişkin yorum ve uygulamaların kuralın kapsamını genişletici nitelikte olmaması, öngörülebilir sınırlar içinde kalması önem taşımaktadır. Diğer bir ifadeyle derece mahkemelerinin, hak ve özgürlükleri sınırlayıcı kuralların kapsamının geniş yorumlanması hususunda oldukça ihtiyatlı davranması gerekir. Aksi durum keyfî uygulamaların yaygınlaşmasına ve bireylerin kamu otoritelerine karşı güvencesiz bir konuma düşmesine yol açar. (AYM, M.B., § 104)
Orantılılık ise sınırlamayla ulaşılmak istenen amaç ile başvurulan sınırlama tedbiri arasında dengesizlik bulunmamasına işaret etmektedir. Diğer bir ifadeyle orantılılık, bireyin hakkı ile kamunun menfaatleri veya müdahalenin amacı başkalarının haklarını korumak ise diğer bireylerin hak ve menfaatleri arasında adil bir dengenin kurulmasına işaret etmektedir. Dengeleme sonucu müdahalede bulunulan hakkın sahibine terazinin diğer kefesinde bulunan kamu menfaati veya diğer bireylerin menfaatine nazaran açıkça orantısız bir külfet yüklendiğinin tespiti hâlinde orantılılık ilkesi yönünden bir sorunun varlığından söz edilebilir (Ferhat Üstündağ, § 48).
İncelemeye konu somut olayda, Ceza Mahkemesi tarafından “ceza verilmeme” hali dikkate alınarak ve yukarıda değinilen, masumiyet ilkesi, lekelenmeme hakkı ve orantılılık ilkesi ışığında, eylemin karşılığı olan disiplin cezasını vermek hakkaniyete uygun olan olacaktır.
Şikâyetli avukatın “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” eylemi, şikâyetlinin mesleki faaliyetlerinden kaynaklanmayan, Avukatlık Kanunu’nun 34.maddesinde yer alan, “
Avukatlar, … avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.
” hükmüne ayrılık teşkil etmekte ve şikâyetlinin disiplin sicil özeti de dikkate alınarak, Avukatlık Kanunu’nun 136. maddesinin 1. fıkrasının, “
Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır
” hükmü gereğince kınama cezasını gerektirmektedir.
Açıklanan gerekçelerle, şikâyetli avukatın disiplin sicil özetinde ceza olmayışı ve eylemin Avukatlık Kanunu’nun 34.maddesine aykırılık teşkil ettiği gözetildiğinde, itirazın reddi ile Baro Disiplin Kurulu kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetlinin itirazının reddine, … Baro Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Kınama Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin kararının
ONANMASINA,
2-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Katılanların oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Baro Disiplin Kurulunca, şikâyetli avukat hakkında, Ceza Mahkemesince TCK’nın 221/4-1 ve CMK’nın 223/4-a maddesi gereği ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi sebebiyle, kınama cezası verilmiştir.
Şikâyetlinin silahlı terör örgütüne üyeliği mahkeme kararı ile sabittir. Ancak şikâyetliye etkin pişmanlıktan yararlandığı için ceza verilmemiştir. Şikâyetlinin ceza almamış olması onun örgüt üyesi olmadığını göstermez aksine etkin pişmanlıktan faydalandığı için örgüt üyesi olduğu açıkça kanıtlanmıştır.
Avukatların silahlı terör örgütü üyesi olması Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesine göre bir disiplin suçudur.
Şikâyetliye meslekten çıkarma cezası verilmesi gerekirse de istikrar kazanmış içtihatlara göre bir alt ceza olan süreli işten çıkarma cezası vermek gerekecektir. Ancak dosya kapsamında şikâyetli aleyhe itiraz bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle, şikâyetlinin itirazının reddi ile aleyhe itiraz yokluğundan kararın onanmasına karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki çoğunluk kararına karşıyız.