TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2023/584 K. 2023/662

[ÖZET] * Açıklanan gerekçelerle; İYUK madde 28 gereğince, Ankara Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin 24.05.2023 gün ve 2023/30 esas, 2023/886 karar sayılı iptal kararına uyularak, itirazın kabulü ile şikâyetli avukatın eylemi sabit olduğundan; Avukatlık Kanunu’nun 34, 134, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3 ve 4.maddeleri ve eylem ile yaptırım arasında adil bir denge gözetilip avukatlık mesleğinin önemi ve Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesindeki ilkeleri dikkate alınarak, Baro Disiplin Kurulu kararının kaldırılmasına, şikâyetli avukatın takdiren alt sınır olan 3 ay süre ile işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
(Av. Yas. m. 5, 34, TBB Mes. Kur. m. 3,4 )

[KARAR METNİ] Ankara Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin 24.05.2023 gün ve 2023/30 esas, 2023/886 karar sayılı kararının Kurulumuza intikali üzerine dosya incelendi:
Baro Disiplin Kurulu kararının kaldırılmasına, şikâyetli avukatın 1 yıl 8 ay süre ile işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 10.08.2021 gün ve 2021/629 esas, 2021/630 karar sayılı Kurulumuz kararının iptali istemiyle açılan davada;
Ankara 17. İdare Mahkemesinin 02.11.2022 gün ve 2021/2098 esas, 2022/2317 sayılı kararı ile davanın reddine karar veriliği,
Mezkûr karara karşı istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin 24.05.2023 günlü kararı ile; “Olayda; … Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan davacının dolandırıcılık eylemi nedeniyle disiplin soruşturması sürmekte iken hakkında …  Ağır Ceza Mahkemesinin E:2020/210 esasına kayden açılan davada; anılan Mahkemenin 16.02.2021 tarih ve K:2021/119 sayılı kararıyla 1 yıl 8 ay hapis cezası cezalandırılmasına ve CMK’nın 231/5 ve 231/6. maddesi gereğince Hükmün Açıklanmasının Geriye Bırakılmasına ve yine CMK’nın 231/8.maddesi gereğince 5 yıl süreyle denetim süresine tabi tutulmasına karar verildiği, … Barosu Disiplin Kurulunca; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı üzerine bu karardan bağımsız olarak, ceza yargılamasında elde edilen deliller, ifade ve olgular disiplin açısından değerlendirilerek davacıya yönelik isnatların sübut bulup bulmadığı hususu ortaya konulmadan karar verildiği göz önüne alındığında davacının 1 yıl 8 ay süreyle işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemlerde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.” gerekçesiyle, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 02.11.2022 gün ve 2021/2098 esas, 2022/2317 sayılı kararının kaldırılmasına, “dava konusu işlemin iptaline” karar verildiği görülmüştür.
Ankara Bölge İdare Mahkemesi 12. İdari Dava Dairesi’nin 24.05.2023 gün ve 2023/30 esas, 2023/886 karar sayılı iptal kararı üzerine dava dosyası yeniden incelendi:
Şikâyetli avukat hakkında; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün “Olur”u ile; “Davacı İ.A. vekili sıfatıyla, … A.Ş. ve Sağlık Bakanlığı aleyhine açmış olduğu tazminat davası sonucunda, 36.865,00 Türk lirası maddi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen alınmasına dair verilen, … Asliye 2. Hukuk Mahkemesinin 28.10.2008 tarih ve 2007/244 esas, 2008/415 sayılı kararına istinaden davalı … A.Ş. hakkında … .. İcra Müdürlüğünün 2008/4108, diğer davalı Sağlık Bakanlığı hakkında ise aynı yer icra müdürlüğünün 2009/2426 sayılı dosyaları üzerinden iki ayrı icra takibine konu edip her iki dosya arasında irtibat kurulmasını da sağlamayarak … … İcra Müdürlüğünün 2008/4108 sayılı icra dosyasında borçlu … A.Ş.’den 02.12.2008 tarihinde tahsil ettiği 54.097,00 Türk lirasını da, diğer borçlu Sağlık Bakanlığına bildirmeyip, aynı alacak için Sağlık Bakanlığı hakkında başlattığı …  İcra Müdürlüğünün 2009/2426 sayılı dosyası üzerinden belirtilen miktar kadar fazladan tahsilat yapmak suretiyle mükerrer tahsilat yaptığı” iddiasıyla soruşturma izni verilmesi ve şikâyetçinin 27.06.2014 kayıt tarihli şikâyet dilekçesi üzerine başlatılan disiplin davasında, Avukatlık Kanunu’nun 140/2.maddesi gereğince disiplin kovuşturmasının durmasına karar verilmiştir.
Şikâyetli avukat savunmalarında özetle; Asliye Hukuk Mahkemesindeki tazminat davasının hem maddi hem de manevi tazminata ilişkin olduğunu, Asliye Hukuk Mahkemesince verilen gerekçeli karar incelendiğinde maddi tazminat yönünden Sağlık Bakanlığının sorumlu olduğu tarihin haksız fiilin gerçekleştiği tarih olduğunun anlaşılacağını, sigortanın ise daha sonra olduğunu, ayrıca bir de olayda şoför olduğunu, üçüne birlikte kusurlarını belirterek dava açtığını, gerekçeli kararda herkesin sorumlu olduğu tazminat miktarlarının belirtildiğini, ayrı ayrı işlem yapılmaması için her üç icra emrini birlikte koyduğunu, Sağlık Bakanlığı’nın kendileriyle ilgili yanlış değerlendirme yapıldığı gerekçesi ile itiraz ettiğini, İcra Hukuk Mahkemesinin her üçünün birlikte takip yapılmaması gerekçesiyle Sağlık Bakanlığı yönünden icra emrini iptal ettiğini, daha sonra İcra Hukuk Mahkemesinin yeniden icra emri düzenlenmesine karar verdiğini, bu karar uyarınca da yeniden işlem yaptığını, hukuka aykırı bir işleminin olmadığını, orada fazla para tahsil amacının ve kastının bulunmadığını, yapılan işlemlerde bir yanlışlık olması halinde şikâyetçi tarafın İcra Hukuk Mahkemesine dava açarak düzeltebileceğini, karşı tarafın kendi aralarında rücu davaları açıldığından fazla para ödendiği kanaatine varılarak yanlış işlem yaptığı iddiasıyla hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, hatta Sağlık Bakanlığının yanlış işlem yapan memuru korumak için kendilerini suçladıklarını, burada fazla ödenmiş bir miktar veya yanlış bir işlem yapılması halen dava açılarak düzeltilme imkanın bulunduğunu, kendisinin eylemi nedeniyle herhangi bir kamu zararının olmadığını, olayda mükerrer olması için önceki takiple birebir örtüşen bir takibin olması gerektiğini, ancak gerçekleştirdiği işlemin önceki talebinde eksik kalan kısma ilişkin olduğunu, bu işlemin hukuken zaten mümkün olmadığını, beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 04.03.2015 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Görevi Kötüye Kullanma” suçundan cezalandırılması istemiyle …  Ağır Ceza Mahkemesinin 2020/210 (bozma sonrası) esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 16.02.2021 gün ve 2021/119 karar sayılı ilamı ile; “Nitelikli Dolandırıcılık” suçu bakımından sanık şikâyetli avukatın eylemine uyan TCK’nın 158/1-d-e, 168/2, 62 ve 52/1-2-3-4. Maddesi gereğince neticeten 1 Yıl 8 Ay Hapis ve 50.000 TL Adli Para Cezası ile Cezalandırılmasına ve CMK’nın 231/5 maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itirazın reddi ile 05.03.2021 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “Sanık N.İ. hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda sanığın … Barosunun 93 sicil sırasında avukatlık yaptığı, davacısı vekili sıfatıyla … A.Ş. ve Sağlık Bakanlığı aleyhine açmış olduğu tazminat davası sonucunda … 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 28.10.2008 tarih ve 2007/244 Esas 2008/415 Karar sayılı dosyasında davacı lehine davalılar tarafından maddi ve manevi tazminat ödenmesine karar verildiği, verilen kararda tarafların müşterek ve müteselsilen sorumlu tutulması üzerine davacı vekili Avukat N.İ. tarafından belirtilen mahkeme kararı icraya verilerek … 2. İcra Müdürlüğünde 2008/4108 esas sayılı dosya ile davalılar aleyhine icra takibi başlatıldığı, … 2. İcra Müdürlüğünün 2008/4108 esas sayılı dosyasında; başlatılan icra takibinin hazine avukatları tarafından itiraz edilmesi sonucu Sağlık Bakanlığı yönünden takip iptal edildiği, bu dosyada …sigorta tarafından 54.097,00 TL ödeme yapıldığı ve alacaklı vekili sanık bu parayı tahsil ettiği, … 2. İcra Müdürlüğünün 2009/2426 esas sayılı dosyasında; davacı vekili sanığın Sağlık Bakanlığı tarafından 07.01.2010 tarihinde 86.047,59 TL, 09.02.2010 tarihinde 11.629,00TL, 18.02.2010 tarihinde 3.407,48 TL toplamda 101.084,07 TL parayı tahsil ettiği, daha önce … Sigorta tarafından ödenen paranın da Sağlık Bakanlığı tarafından ödendiğinin ortaya çıktığı, yani alacaklıya ödenen 54.097,00 TL’nin hem sigortadan hem de Sağlık Bakanlığından olmak üzere mükerrer tahsil edildiği, bu durumun katılan kurumun mağduriyetine neden olduğu, bu şekilde gerçekleşen sanığın eyleminin TCK’nın 158/d-e maddelerindeki kamu kurumunu aracı kullanmak suretiyle kamu kurumunun zararına olarak nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu sabit olduğundan suçun işleniş şekli, yer ve zamanı suç konusunun önem ve değeri dikkate alınarak, sanığın eylemine uyan TCK’nın (6763 sayılı Kanundan önceki) 158/1-d-e maddesi uyarınca cezalandırılmasına, sanığın, mağdurun zararını, kovuşturma başladıktan sonra ödemesi nedeniyle cezası TCK’nın 168/2. maddesi uyarınca takdiren ½ oranında indirilmesine, sanığın duruşmadaki iyi, hali lehine takdiri indirim sebebi kabul edilerek cezası, TCK’nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirilmesine, TCK’nın 53/5. Maddesi uyarınca; TCK’nın 53/1-a maddesinin birinci fıkrasında sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle işlenen suç dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet nedeniyle, sanığın, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan ceza miktarına tekabül eden süre olarak bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına, sonuç olarak CMK’nın 231/5 ve 231/6. maddesi uyarınca; sanığın, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması ve sanığın kabul etmesi de dikkate alınarak sanığa verilen cezaya ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca “Avukat N.İ. hakkında, neticeten 1 Yıl 8 Ay Hapis ve 50.000 TL Adli Para Cezası ile Cezalandırılmasına, CMK’nın 231/5. ve 231/6. maddesi gereği Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına ve CMK’nın 231/8. maddesi gereği de 5 yıl süre ile denetim süresine tabi tutulmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın sicil özeti incelenmesinde, daha önce herhangi bir disiplin cezası almadığı görülmüştür.
Sanık Avukat N.İ. hakkında, mahkemece verilmiş bir ceza söz konusu olmakla birlikte, mahkemece bu konuda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiştir. Verilen kararın bu kararın kesinleşmiş olduğu anlaşılmaktadır. Kesinleşme şerhinin, hükmedilmiş olan hapis cezasına değil, bu konudaki ‘hükmün açıklanmasının ertelenmesi’ kararma ilişkin olduğudur.
Dolayısıyla, ‘hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ kavramının, avukatlık disiplin hukuku açısından değerlendirilmesi gerekir.
‘Hükmün açıklanmasının geri bırakılması’ konusu CMK madde 231’de düzenlenmiştir.
Bu düzenlemeye göre; ceza yargılamasında ‘hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanıklar hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.’ (CMK m. 231/5). Kanundaki bu anlatımda, yargılanan kişiden ‘sanık’ olarak söz edilmesinin de gösterdiği gibi, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile yargılama sona ermiş değildir; dolayısıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, ceza davasını sonuçlandırmış sayılamaz. Bu durum, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nca şu anlatımla saptanmıştır: ‘Kurulan hükmün sanık hakkında hukuksal bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün geri bırakılması kurumu, davayı sonuçlandıran ve uyuşmazlığı çözen bir hüküm değildir.’ (Yargıtay Ceza Genel Kurulunca E.2011/4-61, K.2011-79, Karar 03.05.2011 tarih ve E.2009/169, K.2009/223, Karar 06.10.2009). Sanıklar hakkındaki hükmün geri bırakılması kararının sonucu olarak kanundan doğan kasten yeni bir suç işlememek (ve varsa mahkemece CMK m.231/8 uyarınca karar verilmiş olan ‘denetimli serbestlik’ yükümlülüklerine aykırı davranmamak) koşullarına 5 yıl süreyle uyduğu, takdirde, kendisi hakkındaki ‘açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilir.’ (CMK m.231/10)
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuksal niteliği ve sonuçlan konusunda, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca da şu saptama yapılmıştır: ‘Böylece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile kurulan hüküm, belli bir süre sanık hakkında hüküm ifade etmemekte, herhangi bir sonuç doğurmamaktadır. Sanık bulunduğu hal üzere bırakılmakta, aynen yargılanan kimsenin durumunda kalmakta ve yapılan yargılama geçici bir süre askıda kalmaktadır.
Askı süresi boyunca, yargılanan kimsenin sanık sıfatı devam eder ise de hiçbir şekilde bu kimse hükümlü sayılamaz. Bu nedenle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen kimse, hiçbir haktan yoksun bırakılamaz ve ayrıca bu karara dayanarak hiçbir hukuki statüden dışarıya çıkarılamaz.’ (Yargıtay HGK E.2011/19-638, K.2012/30, karar t.01.02.2012)
Avukatlık Kanunu’nun 140/2.maddesine göre, ‘…disiplin işlem ve kararına konu teşkil edecek bir eylemde bulunmuş olan avukat hakkında aynı eylemlerden dolayı ceza mahkemesinde dava açılmış ise avukat hakkındaki disiplin kovuşturması, ceza davasının sonuna kadar bekletilir.’
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, ceza davasını sonlandıran bir nitelik taşımadığı ve şikâyetli Avukatın, ceza yargılaması açısından ‘sanık’ sıfatı varlığını sürdürmekte olduğundan dolayı, hakkında aynı eylemden dolayı yürütülmekte olan disiplin kovuşturmasının Avukatlık Kanunu’nun 140/2 maddesi uyarınca ‘bekletilmesi’ gerekir;
CMK’nın 231/10 maddesi gereğince; bu ‘bekletme’ nin süresi, ilke olarak 5 yıldır (denetimli serbestlik süresi). Avukat, bu sürenin sonuna kadar kasten yeni bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklerine uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılmış olan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verilir.
Disiplin kovuşturmasına konu olan olayda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının tarihinin üzerinden 5 yıllık bir süre geçmiş değildir; dosyada, şikâyetli Avukatın kasten yeni bir suç işlediğine ilişkin bir bilgi de yoktur. İlgili ceza mahkemesince, denetim süresinde herhangi bir yükümlülük belirlenmesine yer olmadığına karar verilmiş olması dolayısıyla, denetimli serbestlik yükümlülüklerine aykırı bir davranışı da bulunmamaktadır.”  gerekçesiyle karar verildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
… Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 21.06.2021 tarihli itiraz dilekçesinde özetle,  Her ne kadar şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturmasının ceza davasının sonuna kadar bekletilmesine ve disiplin kovuşturmasının durmasına kararı verilmiş ise de yapılan yargılama sırasında sanığa isnat edilen ve hükmen sabit olduğu anlaşılan eylemleri nedeniyle nihai disiplin kovuşturması kararı verilmesi gerektiğini, Anayasa Mahkemesinin 2013/1728 Başvuru numaralı ve 12.11.2014 tarihli kararında HAGB kararının disiplin soruşturmasına ve sonuçlarına etkisinin tartışıldığını ve verilen HAGB kararından bağımsız dosya kapsamında sabit görülen eylemlere dayanılarak disiplin cezasına hükmedilmesinin hak ihlali olmayacağının kabul edildiğini, ayrıca verilen HAGB kararıyla denetimli serbestlik tedbiri süresinin dolmasından sonra şartları sağlaması halinde kamu davasının düşmesine karar verilse dahi disiplin hukuku açısından kesinleşmiş mahkeme kararı ile sabit olan eylemlerin sübutuna olumlu yahut olumsuz bir etkisi olmayacağını, keza Avukatlık Kanunu’nun 140/3. maddesine göre ‘eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali müstesna, beraatle sonuçlanmış bir ceza davasının konusuna giren eylemlerden dolayı disiplin kovuşturması, o eylemin ceza kanunları hükümlerinden ayrı olarak başlı başına disiplin kovuşturmasını gerektirir mahiyette olmasına bağlıdır.’ hükmü dikkate alındığında hakkında hükmün açıklanmasın geri bırakılması kararı verilen şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturmasının durması değil, kovuşturmanın sonuçlandırılarak nihai kararın verilmesi gerektiğini belirterek kararın itirazen kaldırılmasının kamu adına talep olunduğu,
Şikâyetli avukatın 28.06.2021 kayıt tarihli itiraza cevap dilekçesinde özetle, eylemin hesaplama hatasından kaynaklandığını, suçların yasal unsurlarının oluşmadığını, vasfı değişen suç bakımından Adalet Bakanlığından soruşturma izni alınmadığını, avukat yargılaması için zorunlu olan bu usulü eksiliğin yerine getirilmediğini belirterek itirazın reddini talep ettiği görülmektedir.
… Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Şikâyetli avukat hakkında, “Nitelikli Dolandırıcılık” suçu bakımından başlatılan ceza davasında, ceza mahkemesince sanığa ceza verilmiş, ancak bu ceza hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması erteleme, kısa süreli hapis cezası gibi seçenek yaptırımlar içeren, hükmün ve cezanın bireyselleştirilmesi kurumlarından biridir. Hâkim, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurmakla beraber, hükmü açıklamamakta ve sanığı belirli bir süre denetim altında tutmaktadır. Sanık, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemediği ve Mahkemece öngörülen denetimli serbestlik tedbirine uygun davrandığı takdirde açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmü ortadan kaldırılmaktadır. (Enez ERSÖZ, § 35)
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı mahkumiyeti bulunmayan kişilerin toplumda suçlu olarak damgalanmaması ve yararlı bir birey olarak tekrar topluma kazandırılması amacıyla belli koşullara bağlı olarak tanınan bir imkandır. (AYM, E.2015/23, K.2015/56, 17.06.2015)
Masumiyet karinesi, Anayasa’nın 38. maddesinin dördüncü fıkrasında “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse, suçlu sayılamaz.” Şeklinde düzenlenmiştir. Anayasa’nın 36.maddesinde ise herkesin iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Anılan maddeye adil yargılanma ibaresinin eklenmesine ilişkin gerekçede, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerce de güvence altına alınan adil yargılanma hakkının madde metnine dahil edildiği vurgulanmıştır. Nitekim Sözleşme’nin 6. Maddesinin (2) numaralı fıkrasında, kendisine bir suç isnat edilen herkesin suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılacağı düzenlenmiştir. Bu itibarla masumiyet karinesi, Anayasa’nın 36.maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının bir unsuru olmakla beraber suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağına dair Anayasa’nın 38.maddesinin dördüncü fıkrasında ayrıca düzenlenmiştir. (Fameka İnş. Plastik San ve Tic Ltd. Şti. B. No:2014/3905, 19.04.2017, § 27)
Yukarıda açıklanan masumiyet karinesinin sağladığı iki güvenceden biri; aynı zamanda diğer tüm idari ve adli makamların da işlem ve kararlarında, suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçlu olduğu yönünde ima ya da açıklamalarda bulunmaması gerektiğidir. Dolayısıyla sadece suç isnadına konu ceza yargılaması kapsamında değil, ceza yargılaması ile eş zamanlı olarak yürütülen diğer hukuki süreç ve yargılamalarda da (idari, hukuk, disiplin gibi) masumiyet karinesinin ihlali söz konusu olabilir. (Galip Şahin, B. No:2015/6075, 11.06.2018 § 39)
Nitekim, yine Anayasa Mahkemesi, Başvurucu Enez Ersöz’e ilişkin kararında, “Bölge İdare Mahkemesinin gerekçesinde, Gölcük 1. Asliye Ceza Mahkemesi kararına atıfla ‘…her ne kadar, kasten yaralama suçu nedeniyle aldığı mahkûmiyet hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa da …işlediği fiillerin niteliği göz önüne alındığında…’ ifadesiyle mahkûmiyet olarak nitelenen HAGB kararına atıfla fiil nitelendirilmiştir. Mahkeme gerekçesinde; bir yandan kesin bir mahkûmiyet hükmü ile sonuçlanmayan ceza yargılamasında verilen karara dayanıldığı, bir yandan da kullanılan ifadelerde başvurucunun üzerine atılı suçu işlediği izleniminin oluşmasına sebebiyet verildiği görülmüştür. Bu durumda verilen düşme kararı anlamsız hale gelmiş ve başvurucunun masumiyetine gölge düşürülmüştür.” diyerek, Mahkemenin gerekçesinde HAGB kararını dikkate alarak hüküm tesis etmesini masumiyet karinesinin ihlali olarak saymıştır.
Ezcümle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair bir karar ile etkin bir denetime sahip olan doğrudan hapis veya adli para cezasına mahkûmiyete dair bir kararın aynı nitelikte olması ve aynı hukuki sonuçları doğurması beklenemeyeceği gibi, HAGB kararını mahkûmiyet hükmüne eşitlemek Anayasal ilkelere açıkça aykırılık oluşturacaktır.
Somut olayda; Şikâyetli avukat hakkında, ceza yargılaması neticesinde HAGB kararı verilmiş olmakla, disiplin yargılamasının gerekçesine esas alınması mümkün olmayan bir mahkeme kararı mevcuttur. Aksi durumda, şikâyetli avukatın adil yargılanma hakkının zedelenmesi söz konusu olacaktır.
Fakat hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesi, mahkûm olma ya da olmama kararlarından farklı olduğu için, ceza mahkemesinin bu kararı disiplin soruşturması bakımından güçlü bir delil niteliği taşımaktadır. (Enes Yılmaz, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararının Sanık Hakkında Sonuç Doğurmaması Üzerine Bir Değerlendirme, KHM, Cilt:1, Sayı:2, 2021, s- 269-292.)
Avukatlık Kanunu’nun 140/2.maddesine paralel olarak idari yargının yerleşik kararlarında, ceza mahkemesinde toplanan delillerin ve verilen kararların disiplin kovuşturmasında değerlendirilmesi gerektiği belirtilmektedir.
İncelemeye konu dosyada, ceza mahkemesi tarafından verilen HAGB kararından bağımsız olarak, şikâyetli avukatın “Nitelikli Dolandırıcılık” suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Şikâyetli avukatın eylemini, avukatın toplum içinde ve kamusal alanda meslek itibarını zedeleyecek bir durum olarak değerlendirmek gerekecektir.
Kurulumuzun 14.09.2018 gün ve 2018/744 esas, 2018/868 karar sayılı kararında da belirtildiği üzere; “Avukatların düsturu halinde gelen Molierac’ın; ‘Görevimizi yaparken kimseye; ne müvekkile, ne hâkime, hele ne de iktidara tâbiyiz. Bizim aşağımızda kişilerin varlığı iddiasında değiliz. Fakat hiçbir hiyerarşik üst de tanımıyoruz. En kıdemsizin, en kıdemliden veya isim yapmış olandan farkı yoktur. Avukatlar, köle kullanmadılar; fakat efendileri de olmadı.’ sözleri de dikkate alındığında; örgüt faaliyeti ister istemez avukatlık mesleğinin kriterleri ile uyuşmamaktadır.”
Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesinde vücut bulan Avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak ilkeleri gereğince eylemin karşılığı olan ceza, süreli işten çıkarma cezası olmakla birlikte, bir kriter olarak HAGB cezası kadar süreli işten çıkarma cezasına karar vermek, şikâyetlinin suçlu olduğu yönünde bir ima ve açıklamada bulunmak anlamına da geleceğinden masumiyet karinesinin ihlali niteliğinde olacaktır.
Öte yandan, disipline konu eylem ile yaptırım arasında adil bir dengenin gözetilmesi de hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir. Nitekim Ankara 14. İdare Mahkemesinin 31.03.2022 gün ve 2021/1600 esas ve 2022/680 karar sayılı kararı da bu yöndedir.
Açıklanan gerekçelerle; İYUK madde 28 gereğince, Ankara Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin 24.05.2023 gün ve 2023/30 esas, 2023/886 karar sayılı iptal kararına uyularak, itirazın kabulü ile şikâyetli avukatın eylemi sabit olduğundan; Avukatlık Kanunu’nun 34, 134, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3 ve 4.maddeleri ve eylem ile yaptırım arasında adil bir denge gözetilip avukatlık mesleğinin önemi ve Avukatlık Kanunu’nun 158.maddesindeki ilkeleri dikkate alınarak, Baro Disiplin Kurulu kararının kaldırılmasına, şikâyetli avukatın takdiren alt sınır olan 3 ay süre ile işten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Ankara Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesi’nin 24.05.2023 gün ve 2023/30 esas, 2023/886 karar sayılı kararına
UYULMASINA,
2-Kurulumuzun 10.08.2021 gün ve 2021/629 esas, 2021/630 karar sayılı kararının tesis edildiği tarihten itibaren
KALDIRILMASINA,
3-… Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının kabulüne, … Barosu Disiplin Kurulu’nun
“Avukatlık Kanunu’nun 140/2.maddesi Gereğince Disiplin Kovuşturmasının Durmasına”
ilişkin 04.06.2021 gün ve 2015/3 Esas, 2021/18 Karar sayılı kararının
KALDIRILMASINA,
4-Şikâyetli Avukatın
3 AY SÜRE İLE İŞTEN ÇIKARMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA,
5-Kararın onay için Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
6-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oybirliği ile karar verildi.