TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2008/381 K. 2008/509

[ÖZET] *Aynı işte menfaati zıt tarafları temsil
(Av.K.m.34, 38/b, TBB Meslek Kuralları m.3,4,36)

[KARAR METNİ] Şikâyetli avukat hakkında, K. Mermer Ltd. Şti vekili iken, aynı şirket aleyhine Söğüt İcra Müdürlüğü’nün 2006/206, 206/294 ve 2006/295, 2006/393 Esasında kayıtlı icra takiplerini başlattığı, bu nedenle Avukatlık Yasasının 34, 38/b, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3, 4 36. maddelere aykırı davrandığı iddiasıyla açılan disiplin kovuşturması sonucu eylem sabit görülmeyerek, disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Şikâyetli avukat, 1998 yılından beri S.S. Refrakret Malzemeleri A.Ş.’nin Yönetim Kurulu Başkanı olan O.K.’nin hem şirket ve hem de şahsının vekili olduğunu, 2005 yılında Orhan Karabuda’nın %70, Şikâyetçi Çetin Sönmez’in %30 oranda ortak oldukları KSM Mermer Ltd. Şti’nin alacaklı olduğu 8 adet çek için Söğüt İcra Müdürlüğü’nün 2005/245 ve 2005/418 Esasta kayıtlı icra takiplerini açtığını ve Cumhuriyet Başsavcılığı’na şikâyette bulunduğunu, takibin ve ceza davasının halen derdest olduğunu, Şikâyetçi Ç.S.’nin ana sözleşmeye göre tek başına şikâyet hakkı olmadığını, gerçekte Şikâyetçi Ç.S.’nin KSM Mermercilik Ltd. Şti’deki %30 hissesinin emek karşılığı olduğunu, 14.07.2006 tarihinde KSM Mermercilik Ltd. Şti’ye yazı yazarak S.S. Refraket Malzemeleri A.Ş. Yönetim Kurulu Başkanı O.K. ve aynı şirket personel müdürü H.A.’nın alacaklarından dolayı K. Mermercilik aleyhine açtığı takiplerden dolayı istendiği takdirde ilgili dosyalardan ücret almaksızın çekilebileceğini bildirdiğini, 15.07. 2006 tarihinde herhangi bir sakınca olmadığının bildirildiğini, K. Mermercilik Ltd. Şti’nin ticari sırlarına vakıf olmadığı gibi takiplerin taraflarının aynı olmaması nedeniyle Avukatlık Kanununun 34 ve 38/b maddeleri aykırı davranışının bulunmadığın bildirmiş, suçsuz olduğunu savunmuştur.
İncelenen dosya kapsamından, şikâyetli avukatın K. Mermercilik Ltd.Şti. vekili olarak Söğüt İcra Müdürlüğü’nün 2005/245 ve 2004/ 418 Esas sayılı dosyalarından icra takibi açtığı, Söğüt İcra Müdürlüğü’nün 2006/295 Esasında H.A. vekili olarak K. Madencilik Ltd. Şti aleyhine takip yaptığı, alacaklısı S.S. Refrakret Malzemeleri A.Ş. olan Söğüt İcra Müdürlüğü’nün 2006/293 ve 2006/294 Esasta kayıtlı takipleri açtığı görülmektedir.
Baro Disiplin Kurulu “menfaat çatışmasının olabilmesi için tarafları aynı olan iki ayrı işte vekilin birinci işte bir tarafın vekil olarak diğer tarafa husumet yöneltmiş iken, ikinci işte husumet yöneltmiş olduğu kişinin vekili olarak birinci işteki vekili aleyhine işlem yapması durumu aranmaktadır. Bu durum söz konusu olmadığından” gerekçesi ile disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.
O halde olayda tartışılması gereken sorun eylemin Avukatlık Yasasının 34, 38/b ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3, 4, 36. maddelerine aykırı olup olmadığı hususudur.
Avukatlık Yasasının 34.maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”
Avukatlık Yasasının 38/b.maddesi, “Aynı işte menfaati zıt tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3.maddesi, “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güveninin sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 4.maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını sarsacak her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 36.maddesi , “Bir anlaşmazlıkta, taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz.” hükümlerini amirdir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 03.0.7.1995 tarih ve 8691–7761 sayılı kararında, “Avukatlık Yasasının 38/b maddesinde, avukata aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, işi red etmesi gerektiği kuralı yer almaktadır. Yasa ile izlenen amaç, avukatın aldığı vekâlet sonucu vakıf olduğu sırları önceki müvekkilinin aleyhine kullanmayı önlemektir. Yasa maddesi ile öngörülen husus kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece resen gözetilir. Somut olayda davacı vekili, taraflar arasında boşanma ve yoksulluk nafakasına karar verilen ilk davada kocanın vekili olmuştur. Nafakanın takdirine esas olan mali konuda kocanın ( bu davadaki davalının ) sırlarını ve gücünü öğrenmiştir. Bu durumda Av. …….’nun huzuru ile davaya bakılması usul ve yasasa aykırıdır.” gerekçesi ile maddenin bir amacı belirtildiği gibi,
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 03.10.2000 tarih ve 2000/6961–7836 sayılı kararında da, “Avukatlık, karşılıklı güven ve sadakat isteyen bir meslek olup, vekâlet de bu inanç doğrultusunda verilir. Davalı avukat, davacının bu inancını kötüye kullanarak hasım tarafın kendisini vekil tayin etmesine karşı koymamış, onun vekilliğini üstlenmiştir. Bu durum müvekkil davacının davalı avukatına karşı beslediği güvenin sarsılmasına neden olduğunun kabulünde duraksamaya yer yoktur. O nedenle davacı müvekkil salt bu nedeni ileri sürmek suretiyle dahi azilde haklıdır.” denilmek suretiyle Avukatlık Yasasının 38/b ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 36. maddesinin, salt öğrenilen sırların önceki müvekkile karşı kullanılmasını önlemek amacıyla değil, karşılıklı güven ve sadakat nedeniyle de konulmuş bulunduğunu açıkça belirtmektedir.
Nitekim Avrupa Birliği Meslek Kurallarının 3.2.3.maddesi, “Bir avukat yeni müvekkilin vekâletini üstlendiğinde eski müvekkilinin güvenini kaybetme ihtimali doğacaksa veya avukatın, eski müvekkillerinin işleri hakkında sahip olduğu bilgiler yeni müvekkile haksız bir avantaj sağlayacaksa, avukat yeni müvekkilin vekâletini üstlenmekten kaçınmalıdır.” denmek suretiyle, avukatlık mesleğine olan kamu güveni ilkesi açıkça dile getirilmiştedir.
O halde, TBB.Disiplin Kurulu’nun 2001/191 E. 2002/104 K. ve 13.04.2002 tarihli kararında da belirtildiği üzere "Avukatlık mesleğinin ruhu ve etik değerleri ve geleceği nazara alındığında, maddelerin geniş olarak yorumlanması zorunluluğu hâsıl olmaktadır." gerekçesinin kabulü ve Avukatlık Yasasının 38/b maddesinin dar yorumunun meslek etik değerlerine aykırı olduğu tartışmasızdır. Avukatlık mesleğinin ruhu ve etik değerleri ve geleceği nazara alındığında, maddelerin geniş olarak yorumlanması zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.
Avukat, menfaat çatışması olan işte, her iki tarafın da haberdar olması, hatta olayımızdaki gibi rıza gösterilmesi halinde bile menfaati zıt olan tarafın vekâletini alamaz. Aksi takdirde, taraflardan her biri yeterli savunulmadığı duygusuna kapılır ki, bu da avukata duyulması gereken güveni kökten sarsar.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 2.maddesinde, "Mesleki çalışmasında avukat bağımsızlığını korur; bu bağımsızlığı zedeleyecek iş kabulünden kaçınır " denilmekte, her ne sebeple olursa olsun, avukatın kendine karşı da bağımsızlığını korumak durumunda olduğu açıkça bildirilmektedir.
Bu nedenlerle, müvekkille eş zamanlı olarak hasım tarafın vekâletnamesinin üstlenilmesinde, bu vekâletname kime karşı kullanılırsa kullanılsın, Yasa ve Meslek Kurallarına aykırılık kabul edilmelidir. Salt "aynı iş" kavramıyla dar yorumlama, avukatlık mesleğine olan güveni sarsacak, kamuoyunda itibarını azaltacaktır.
Avukatlık, “ doğruluk karinesi ”nden yararlanan mesleklerdendir. Kişilerin bu mesleğin mensuplarına inançları asıldır. Bu nedenle avukatların, kolektif inanca ters düşecek ve bu inancı sarsacak davranışlardan dikkatle kaçınmaları gerekir.
Bu nedenlerle, eylem Avukatlık Yasasının 34, 38/b, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 2, 3, 4, 36. maddelerine aykırı olduğundan disiplin suçu oluşturmakla, Baro Disiplin Kurulu’nca yapılan hukuksal değerlendirme isabetli bulunmamış, yeniden inceleme ve araştırmayı gerektirir bir husus bulunmadığından “Disiplin cezası verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararın kaldırılarak, şikâyetli hakkında kınama cezası tayini gerekmiştir.
Sonuç olarak, Şikâyetçi Ç.S.’nin itirazının kabulü ile, Eskişehir Barosu Disiplin Kurulu’nun “Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına” ilişkin kararının KALDIRILMASINA, Şikâyetli Avukat A.D.’nin KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, oybirliği ile karar verildi.