Adana BAM, 7. HD., E. 2018/1226 K. 2019/577 T. 4.4.2019

İ S T İ N A F K A R A R I

DAVA :

Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)

İlk derece mahkemesince verilen karara karşı istinaf başvurusu üzerine dosya dairemize gönderilmekle incelendi:

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İDDİANIN ÖZETİ :

Davacı vekili; müvekkilinin asıl işverenin davalı F1’in alt işverenin sürekli değiştiği, ama çalışmanın fiilen aralıksız bir şekilde devam ettiği taşeron firmalarda 2006 yılından, 23.09.2016 gününe kadar toplam 10 yıl çalıştığını, müvekkilinin en son çalıştığı taşeron firmasının F2 Taşımacılık Ticaret ve Ltd. olduğunu, asıl işveren olan davalı F1’in direktifleri doğrultusunda, müvekkilinin iş akdi, haksız ve hukuki bir neden olmaksızın, 23.09.2016 sonlandırıldığını, müvekkilinin her ne kadar, teknik olarak alt işveren işçisi statüsünde çalışıyormuş gibi gösterilse de, aslen iş akdinin davalı F1 tarafından feshedildiğini, müvekkilinin birden fazla taşeron firmada kesintisiz gösterilmesine rağmen kesintisiz çalıştırılmasına rağmen, bir kez olsun taşeron firma ile işçi/işverenlik ilişkisi olmadığı gibi, çalıştığı süre boyunca iş garantisini F1 sağladığını ve iş çıkışının da, F1’in inisiyatifine bağlı olarak davalıca sonlandırıldığını, müvekkilinin tüm çalışma dönemi boyunca, saat 08:00’de işe başlayıp, akşam 21:00’da iş bıraktığını, müvekkilinin, bu çalışma dönemlerinde öğlen sadece bir saat ara dinlenmesi yaptığını, müvekkilinin, çalışma hayatı boyunca ulusal ve dini bayramlarda bilfiil çalıştırıldığını ve bu çalışmasının karşılığının kendisine ücret olarak ödenmediğini, çalıştığı süre boyunca, ihaleyi alan taşeron firmalar değişmesine rağmen, müvekkilinin çalıştığı işin, talimat aldığı yerlerin, çalışma saatlerinin ve işin niteliğinin değişmediğini ve müvekkilinin kesintisiz bir şekilde çalıştırıldığını, yani işverenler arasında iş yeri devrinin söz konusu olduğunu, İş Yasası 2/6 maddesi gereğince davalı işverenin alt işveren ile birlikte müteselsil ve müştereken sorumlu olduğunu beyanla, fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile, kıdem tazminatının 100,00 TL’sinin, ihbar tazminatının 100,00 TL’sinin, fazla mesai ücreti alacağının 100,00 TL’sinin, ulusal bayram ve genel tatil ücretinin 100,00 TL’sinin ve ödenmeyen son üç aya 9.000,00 TL ücret alacağının 100,00 TL’sinin davalıdan faizleriyle birlikte tahsilini dava ve talep etmiştir.

SAVUNMANIN ÖZETİ:

Davalı vekili; davacının müvekkili şirketten ihale sonucu iş alan, iş yeri sicil nosu ve vergi sicil nosu bulunan ayrı şirket işçisi olduğunu, davacının traktör kiralama işi kapsamında farklı firmalarda çalıştığını, anılan işlerde müvekkili şirketin ihale makamı olduğunu, davacının müvekkili şirket ile herhangi bir ilişkisinin bulunmadığını, davacı tarafın taleplerinin zamanaşımına uğradığını, davacının müvekkili şirketten bir alacağının bulunmadığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesince; 1-davanın kısmen kabül ve kısmen reddi ile;
-Toplam brüt 8.864,84 TL kıdem tazminatı alacağının iş akdinin feshi tarihi olan 22.09.2016 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,
-Toplam brüt 2.079,68 TL ulusal bayram genel tatil ücreti alacağından takdiren %30 hakkaniyet indirimi yapmak sureti ile tespit edilen toplam 1.455,78 TL brüt ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının dava ile istenen 100,00 TL’sinin dava tarihinden itibaren, bakiye 1.355,78 TL’sinin ıslah tarihi olan 05.10.2017 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazla talebin hakkaniyet indirimi gereği reddine, 623,90 TL hakkaniyet indirimi dışında kalan fazlaya ilişkin talebin reddine,
-İhbar tazminatı, fazla mesai ücreti alacağı ve bakiye ücret alacağı taleplerinin reddine,

2-Yasal kesintilerin brüt alacak için kararın icra ve infazı sırasında gözönünde bulundurulmasına, karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; müvekkilinin 10 yıl kesintisiz ağır iş makinesi şoförü olarak net 3.000,00 TL maaşla çalıştığını, maaşının asgari kısmının bankadan geri kalanının elden ödendiğini, bu hususu yazılı olarak ispat etmelerine rağmen mahkemece dikkate alınmadığını, davalı firma sahibi K1 27.07.2016 tarihinde saat 11.30’da cep telefonundan müvekkilinin telefonuna yazılı SMS yolladığını ve SMS’te ”maaşları hesaba geçeceğiz ama elden olanları eksiklikler bittikten sonra kontrol edilerek verilecek” şeklinde belirttiğini, İskenderun 2. Noterliğince resmi olarak kayıt altına alındığını, emsal ücret araştırması yapıldığını ancak yazı cevabı beklenmeden karar verildiğini, müzekkerede traktör şöförü olarak yazıldığını, müvekkilinin mağduriyetine neden olmamak için sadece şoför yazılması gerektiğini, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; dava ve ıslaha karşı zamanaşımı ve husumet iddialarını tekrar ettiklerini, müvekkil şirketten ihale sonucu iş alan iş yeri sicil nosu ve vergi sicil nosu bulunan ayrı şirket işçisi olduğunu, davacının traktör kiralama işi kapsamında farklı firmalarında çalıştığını, traktör kiralama işine ilişkin sözleşmeler cevap dilekçesi ekinde dosyaya sunulduğunu, anılan işlerde müvekkil şirket ihale makamı olup, davacının müvekkil şirket ile herhangi bir ilişkisi bulunmadığını, davacının müvekkil şirketten bir alacağı bulunmayıp karar müvekkil şirkete karşı davası bulunan ve sağlıklı olmayan tanık beyanlarına dayandığını, tanıkların birbirlerinin davasında beyanda bulunarak davalarını haklı çıkarmaya çalıştıklarını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla, ödeme belgeleri ve gerek F3 Liman İşletmeciliği A.Ş. gerek F4 Otobüs ve Motorlu Taşıyıcılar Koop. Başkanlığı yazıları karşısında davacının aldığı son aylık brüt ücretin 3.621,90 TL olduğu kabulü ile yapılan hesaplamaların hatalı olduğunu, verilen karar usul, yasa ve hukuka aykırı olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dairemizce istinaf incelemesi HMK 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılmıştır.

Dava kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, UBGT ve ücret alacakları istemine ilişkindir.

Davacı davalı şirketten hizmet alım sözleşmesi ile iş alan yükleniciler nezdinde iş yeri devri hükümlerine göre 02.12.2006-22.09.2016 tarihleri arasında 9 yıl 9 ay 21 gün traktör şoförü olarak çalışmıştır. 4857 sayılı Yasa’nın 2/6. maddesi uyarınca davalı şirket asıl işverendir. Aynı madde uyarınca asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o iş yeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle birlikte (müteselsil) sorumludur. Bu nedenle davalı şirket vekilinin husumete ilişkin istinaf sebebi dayanaksızdır.

Taraflar arasında davacının ücretinin miktarı konusunda da uyuşmazlık olduğu, 4857 Sayılı İş Kanunu’nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu 401. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, iş yerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, iş yerinin özellikleri, emsal işçilere o iş yerinde ya da başka iş yerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, iş yerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, iş yerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir (Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 25.02.2019 tarih 2015/32106 Esas 2019/4505 Karar sayılı ilamı).

Somut olayda; davacının kıdemi, meslek ünvanı, fiilen yaptığı iş, tanık beyanları ve emsal ücret araştırmasına göre iş yerlerinde traktör şoförünün çalışmadığı şoförlerinin ücretlerinin bildirildiği, davacının telefonuna gelen SMS kaydının asgari ücretin üzerinde çalıştığını göstermeyeceği, davacının asgari ücretle çalıştığına ilişkin mahkeme kabulünün yerinde olduğu, davacının buna ilişkin istinaf talebi yerinde değildir.

Teknik bilirkişi tarafından dava konusu alacakların asgari ücret ve aylık brüt ücretin 3.621,90 TL olarak alternatifli hesaplama yapıldığı, mahkemece asgari ücret üzerinden yapılan hesaplamaya göre karar verildiği, iş yeri ve çalışma koşullarını bilen tanık beyanlarına göre UBGT ücretine hükmedildiği, tanıkların davalarının olmasının HMK’ye göre beyanlarına itibar edilmemesini gerektirmediği, bu yönlere ilişkin davalı istinafının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Bu açıklamalar altında davacı ve davalı vekilinin istinaf talepleri isabetsiz olup tarafların iddia ve savunmalarına, dosya kapsamına, hükmün dayandığı deliller ve kanuni gerektirici sebeplere, delillerin taktirinde isabetsizlik görülmemesine göre taraflarca yapılan istinaf taleplerinin Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM:

Açıklanan nedenlerle;

1-Tarafların istinaf başvurusunun HMK’nin 353/1-b.1 maddesi gereğince AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE,

2- Alınması gereken 44,40 TL istinaf harcından peşin alınan 31,40 TL’nin mahsubu ile bakiye 13,00 TL istinaf harcının davacıdan alınarak hazine gelir kaydına,

3- Alınması gereken 705,00 TL istinaf harcından peşin alınan 181,28 TL’nin mahsubu ile bakiye 523,72 TL istinaf harcının davalıdan alınarak hazine gelir kaydına,

4-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,

5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

6-İstinaf gider avansından arta kalanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıranlara iadesine,

7-Kararın tebliği ve harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda KESİN olarak oybirliği ile 04.04.2019 tarihinde karar verildi.