Adana BAM, 5. HD., E. 2018/2227 K. 2020/908 T. 28.10.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :

HATAY 3. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
(TÜKETİCİ MAHKEMESİ SIFATIYLA)

DAVACILAR:

1-K1 – N1 – (Kendi Adına Asaleten K2’a Velayeten)

2- K3 – N2 – (Kendi Adına Asaleten K2’a Velayeten)

VEKİLİ:

Av. K4

DAVALILAR:

1- K5 -N3

2- K6 – N4

VEKİLİ:

Av. K7 – A1
:

3 -F1 SİGORTA ANONİM ŞİRKETİ

VEKİLİ:

Av. K8
:

4 -F2 HASTANESİ-F3 SAĞLIK HİZMETLERİ A.Ş.

VEKİLİ:

Av. K9

İHBAROLUNAN:

F4
SİGORTA ANONİM ŞİRKETİ

VEKİLİ:

Av. K10

DAVANIN KONUSU :

MADDİ-MANEVİ TAZMİNAT
İSTİNAF YOLUNA
BAŞVURAN
DAVACILAR
:

1-K1 – N1

2-K3 – N2
VEKİLİ
:

Av. K4

TALEP KONUSU :

Mahkeme Kararının Kaldırılması
Hatay 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) 13/02/2018 tarih ve 2016/175 Esas 2018/74 sayılı kararı ile kurulan hüküm nedeniyle davacılar vekilinin istinaf başvurusu ile ilgili yapılan esas incelemesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

DAVA DİLEKÇESİNDE ÖZETLE :

Davacı K1’ın hamile kaldıktan sonra düzenli olarak eşi ile birlikte davalı şirkete ait F2 Hastanesine gittiğini, davalı operatör doktor K6 tarafından gebelik takibinin yapıldığını, davalı doktor tarafından yapılan kontroller sonrasında bebeğin sağlık durumunun, iskelet sistemi gelişiminin ve diğer tüm fonksiyonlarının iyi olduğu yönünde bilgi verildiğini, gebeliğin 22. Haftasında davalı doktor K5 tarafından ayrıntılı ultrasonografi yapıldığını, bebeğin gelişiminin normal olduğunu, bir sorun olmadığını davacılara yazılı ve sözlü olarak bildirdiğini, 11/02/2015 tarihinde davacıların çocukları K2’ın doğumunun gerçekleştiğini, bebeğin sol kolunun dirsekten itibaren olmadığını, sağ el parmak gelişiminin tamamlandığını ve birbirine yapışık olduğunu, sol ayak tarak kemiklerinin tümüyle olmadığını, sağ ayağın tam oluşmadığını, az geliştiğini. parmakların yapışık olduğunu gördüklerini, durumla ilgili gebelik süresince davacılara en ufak bir bilgi verilmediğini, ayrıntılı tetkiklerde bu durumlardan hiç söz edilmediğini, gebeliğin sonlandırma imkanının bulunduğu zaman aralığında saptanması mümkün olan birçok gelişim bozukluğunun doktorlar tarafından tanınamadığını, bu durumun davalılar yönünden meslekte ağır kusur olduğunu, davalı şirkete ait hastane işletmesinin hekimlerin sorumluluğu gibi hekimin en hafif ihmal ve kusurundan tam sorumlu olduğunu, davalı sigorta şirketinin davalılardan K6’ı ”Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Mesuliyet Sorumluluk Sigortası” ile sigortaladığını, davalı K6’ın sorumlu olacağı meblağın poliçe ile temin edilen teminat ile sınırlı olduğunu beyan ederek; davacı K1’ın istenmeden dünyaya gelen kalıcı sakat bir çocuk dünyaya getirmesinden dolayı doktorların ve onu çalıştıran hastanenin sorumlu olup olmadıklarının ve davacıların maddi ve manevi zararlarının 6100 sayılı yasanın 107. Maddesi 3. Fıkrasına göre tespitine karar verilmesini, tespit sonucuna göre sorumluluğu tespit edilecek kişilerle sınırlı olarak ve fazlaya ilişkin tüm haklar saklı tutularak uzman bir bilirkişiye hesaplatılacak(güç kaybı, bakıcı gideri, bakım ve eğitim gideri, tedavi giderleri, yol giderleri, ailenin ekonomik yönden uğradığı zararlar gibi) maddi tazminatın ve daha sonra miktarı bildirilecek manevi tazminatın, olay tarihinden işletilecek avans faizi, yargılama giderleri ve avukatlık ücreti ile birlikte davalı sigorta şirketinin sorumluluğu poliçe teminat limitiyle sınırlı olmak üzere ortaklaşa ve zincirleme olarak davalılardan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı
F3
Sağlık Hizmetleri A.Ş. vekili cevap dilekçesi ile; davaya öncelikle görev yönünden itiraz ederek usulden reddini talep ettiği, hamilelik takibi, tedavisi ve doğumda yapılan işlemler ile hamileye uygulanan testlerin tıp bilimi açısından yeterliliği hususlarında davalı hastaneye atfedilebilecek bir kusur bulunmadığını, bu nedenlerle maddi ve manevi tazminat talep edilmesine itiraz ettiklerini, doktor K6 tarafından davacı K1’ın gebelik takipleri boyunca yapılan bütün tahlillerinin normal olarak değerlendirildiğini, doktor K5 tarafından gebelik anomali tarama tetkikinin yapıldığını, bu tetkinin bebeğin anormalliklerini yüzde yüz ortaya seren bir tetkik olmadığını, bebeğin pozisyonu nedeniyle görülemeyebileceğini, bebekte görülen problemlerin tarama tetkinin özensiz veya dikkatsiz yapılması ile oluşmuş durumlar olmadığını, iddia edilen olayların yaşandığı 2015 yıllarına ait süreçte davalı doktorlardan K5’ın F4 SigortaA.Ş.den düzenlenen tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu sorumluluk sigortası bulunduğunu ve sigorta şirketine davanın ihbarını talep ettiklerini, beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

Davalı
F1
Sigorta A.Ş. vekili cevap dilekçesi ile; davaya konu durumda davalı doktorun kusurlu işlemi ve özensizliğinin bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiğini, teknik inceleme yapılması gerektiğini, talep edilen tazminat miktarının fahiş olduğunu, davalı hekimin eylemlerinin hukuka uygun olduğundan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar K5 ve K6 vekili cevap dilekçesi ile; doktor K6’ın gebeliğin başından sonuna kadar yaptığı takipte tüm beyin/iç organ fonksiyonları ve motor mental gelişiminin normal olduğunu, uzuv problemleri dışında yaşamsal faaliyetlerini engelleyecek sağlık probleminin olmadığını, davaya konu edilen uzuv problemlerinin gebeliğin ilk on haftası içinde tespitinin mümkün olmadığını, bu dönemlerden sonra ve her dönemde yapılan kontrollerde bebeğin rahim içindeki duruş pozisyonu da durumun varlığının tespit edilip edilmemesi konusunda büyük önem arz ettiğini, ülkemizdeki yasal düzenlemeler gereğince on haftayı geçen gebeliklerde uzuv problemlerinin rahim tahliyesini gerektirecek bir durum olmadığını, bu nedenle davalıların bir meslek kusuru işleyip davacıların bebeklerinin doğumunu isteyip istemediklerine karar verme haklarını ellerinden almış olduklarından bahsedilemeyeceğini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

İhbar olunan F4 vekili cevap dilekçesi ile; davalılardan K5’a tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigortası tanzim edildiğini, sigorta limiti dahilinde sorumlu olacaklarını, sigortalının bir sorumluluğunun söz konusu olmadığı takdirde davalı şirketin de bir sorumluluğunun olmayancağını beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :

İlk derece mahkemesince; davanın reddine karar verildiği görülmüştür.

DAVACILAR VEKİLİ TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:

Dosyanın Tüketici Mahkemesi sıfatıyla görülmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, haksız eylem niteliğindeki sözleşmeye aykırılıkların Tüketici Yasasının konusu olmadığını, insan zararlarının Tüketici Yasası kapsamında görülmesi, Borçlar Yasası’na ve yerleşik içtihada aykırı olduğunu, insan zararları Tüketici Yasası’nın konusu olamayacağını, seçimlik haklarının kullanılmasının doğa yasalarına aykırı ve olanaksız olduğunu, yasadaki seçimlik haklardan hizmetin yeniden görülmesi veya ücretsiz onarım ya da bedelden indirim isteği, öleni veya eksilen organı geri getirmeyeceğini, sözleşmeden dönme de bir sonuç doğurmayacağını, tazminat isteği ise ayrı bir konu olup, yerine göre Asliye Ticaret ve İş Mahkemelerinin görev alanında kalması gereken bir dava türü olduğunu, Tüketici Yasasıyla ve haklarıyla bir ilgisi bulunmadığını, bilirkişi raporlarının hükme esas alınmaya yeterli olmadığı, tarafların kusurlu olup olmadıkları ya da kusurlu iseler ne oranda kusurlu olduklarına ilişkin net bir bilgi bulunmadığı halde mahkemece eksik bilirkişi raporunu esas alarak davanın reddine karar verdiğini, bilirkişiler kesin bir kanı ve sonuca varmaya imkan vermeyen, tamamen varsayıma ve tahmine yönelten bir rapor düzenlendiğini, davalı doktorların yüksek özen borcu nedeniyle, en hafif ihmal dikkatsizlik ve özensizliğinden bile tam olarak kusurlu sayılacaklarını, bilirkişi raporunda anomali için olasılık olarak gösterilen tüm etkenlerde davacı anne yönünden tek bir etken dahi olduğu belirtilmediğine ve böylece davacı anneye kusur ve sorumluluk yüklenebilecek değerlendirme yapılmasına imkan verecek bir bulgu veya belge bulunmadığına göre bu sorumluluğun orantısal olarak kime ait olduğunun önemi olmaksızın kusurun tamamının davalılara ait olacağını, en ufak ihmalden bile davalıların bu kusur sebebiyle ortaklaşa ve zincirleme sorumlu olacaklarının tartışmasız olduğunu, dolayısıyla sadece kusurlarının değil ihmalinin olup olmadığı da değerlendirilmesi gerektiğini, hekimin sorumluluğunun yalnız hastasına karşı olmayıp, tıp mesleğinin kurallarına aykırı davranışı ile davalıların ağır kusurlu olduğunu, hekim iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumlu olduğunu, doktor hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil genel hayat deneylerine göre herkese yüklenecek olan dikkat ve özeni göstermek zorunda olduğunu, bu sebeple ilk derece mahkemesi kararının istinaf incelemesi ile kaldırılarak, yeniden yargılama yapılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir.

İstinaf dilekçesine cevap veren davalılar K6 ve K5 vekili dilekçesinde özetle;

Mahkemece gerekli tüm inceleme ve araştırmaların yapılmış olduğunu, bu nedenle karşı tarafın yapmış olduğu istinaf talebinin reddi ile yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER :

Yazılı beyanlar, tedavi evrakları, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE:

Dava, davalı hastane ve davalı doktorun özen yükümlülüğüne aykırı davranması iddiası nedeniyle istenilen maddi ve manevi tazminata ilişkindir.

İstinaf incelemesi
HMK 355. Madde gereğince istinaf dilekçesinde ileri sürülen sebeplerle ve resen de kamu düzenine aykırılık yönünden sınırlı olarak yapılmış olup,
Davacılar vekili müvekkillerinden K1’ın tüm hamilelik dönemi boyunca davalılar tarafından takiplerinin yapıldığı ve kendilerine herşeyin normal olduğu söylenmesine karşın bebeklerinin uzuv eksikliklikleri ile doğduğunu ve buna bağlı olarak maddi ve manevi tazminat talep ederken davalılar kendilerinin kusuru olmadığını ileri sürmüş, ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş ve davacılar tarafından hüküm istinaf edilmiştir.

Davanın temeli vekillik sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır (TBK 502.506).

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranma zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (TBK 400. md). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, (TBK 510) maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. (Yargıtay 13. HD 2016/13768 E. 2019/6769 K.)

Dosyada tek bir rapor alındığı, raporun Ankara Üniversitesi bünyesinde bulunan akademik kariyere sahip bir kadın doğum uzmanı ve iki radyolog tarafından düzenlendiğ, raporda ” bebeğin sol kolunun dirseğinin hemen altından itibaren olmadığı, sağ elin az gelişmiş olup parmaklarının kısmen gelişdiği, sol ayağın tarak kemiklerinden itibaren olmadığı, sağ ayak parmaklarının tam gelişmediği ve yapışık olduğu, yapısal anomali saptanmasına yönelik ultrason incelemesinin fetüs 22 haftalıkken yapıldığı ve ekstremite anomalisi izlenmediği, gebeliğin devamında ayrıntılı ultrason incelemesi yapılmadığı, 22. Haftada anomalilerin saptanamamasının iki nedeni olabileceği; ya o haftada henüz oluşmadığı ya da teknik veya başka sebeplerle görülememiş olması nedeniyle raporlanmamış olması olduğu, kesin kanıda bulunulamayacağı, gebeliğin 10. Haftasından sonra başka major anomaliyle birlikte olmayan uzuv anomalilerinde gebeliği sonlandırma endikasyonunun bulunmadığı, davalıların kusurlu olup olmadıklarında kesin kanıda bulunmanın imkansız olduğu belirtilmiştir.

Davalı doktorlar bebeğin sol kolunun dirseğinin hemen altından itibaren olmaması, sağ elin az gelişmiş olup parmaklarının kısmen gelişmesi, sol ayağın tarak kemiklerinden itibaren olmaması, sağ ayak parmaklarının tam gelişmemesi ve yapışık olmasından doğrudan sorumlu olmadığı kanaatine varılsa dahi hamileliğin takibi sırasında belirlenmesi mümkün olan arızanın zamanında fark edilmemesi sonucu davacıların uğradığı zarardan kusuru var ise sorumludurlar.

Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkemece, dosya içindeki tüm raporlar, davalıların tuttuğu takip kartları, obstetrik muayene kartları incelenmek suretiyle davalılarca yapılan işlemler ile hamilelik takibinde yapılması gereken işlemler karşılaştırılmak suretiyle Adli Tıp Kurumundan rapor alınarak, küçük K2’de mevcut anomalinin hamilelik döneminde tespit edilememesinde ve davacılara bildirilmemesinde davalıların gerekli özen ve dikkati gösterip göstermediği, yapılan işlemlerin tıp bilimi açısından yeterliliği tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığı, mevcut anomalinin anne karnında “tespit edilemeyebileceği” görüşünün de dayanağı ve gerekçesi, davalıların hamileliği takip sırasında yapması gereken rutin kontrollerin neler olduğu, davalıların bunlardan hangilerini yaptığı, hangilerini yapmadığı, dosya içinde bulunan hamilelik dönemine ait ultrason görüntülerinden bu anomalinin tespit edilmesi gerekip gerekmediği, takip sırasında bebeğe ait verilerin, organların gelişimlerinin saptanarak kaydedilip kaydedilmediği, davalıların ne şekilde görevini yerine getirip getirmediği hususlarında bir tespit yapılmadığı , özellikle alınan raporda belirtilen 22. Haftada çekilen ultrasonda görülememiş olması nedenleri olarak ileri sürülen ” teknik veya başka sebep
” lerin ne olabileceğinin açıklanması ile davacıların bilirkişi raporuna itirazlarını karşılar nitelikte Adli Tıp Kurumundan rapor alınarak, gelen Adli Tıp Kurumu raporu ile mevcut rapor arasında çelişki bulunması halinde de daha önce alınan rapordan farklı kadın doğum ve radyolog bölümünden seçilecek akademik kariyere sahip kişilerden oluşacak heyet bilirkişi raporu aldırmak suretiyle çelişkinin giderilerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir.

Açıklanan nedenlerle; Mahkemece deliller toplanmadan ve eksik inceleme ile karar verilmiş olması nedeniyle,
Mahkeme kararının HMK.’nın 353/1-a-6 maddesi uyarınca esası incelenmeden kararın kaldırılmasına dairaşağıdaki şekilde hüküm kurulması yoluna gidilmiştir.

HÜKÜM :

Yukarıda açıklanan gerekçe ve nedenlerle;

1-
İ stinaf başvurusunun kabulü ile HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince Hatay (3) Asliye Hukuk Mahkemesi’nin (Tüketici Mahkemesi Sıfatıyla) 13/02/2018 tarih ve 2016/175 Esas 2018/74 Karar sayılı kararının
Esası İncelenmeden
KALDIRILMASINA,

2-Dosyanın, gerekçede bahsedilen eksiklikler giderilerek, deliller toplanarak davanın yeniden görülüp, yeni bir karar verilmesi için mahkemesine
İADESİNE,

3-İstinaf başvurusu sırasında peşin alınan 35,90 TL istinaf karar harcının, talep halinde istinaf talebinde bulunana
İADESİNE,

4-İstinaf talebi sırasında alınan İstinaf başvuru harcı ve diğer istinaf giderlerinin yargılama masrafı olarak İlk Derece Mahkemesince değerlendirilmesine,

5-
Kararın tebliği, harç vb. hususların 6100 Sayılı HMK’nın 359/3 md. uyarınca
İlk Derece Mahkemesince yerine getirilmesine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda, HMK.’nın 353/1-a maddesi gereğince
KESİN olarak oybirliği ile karar verildi. 28/10/2020