Adana Avukat Saim İncekaş | Adana Boşanma Avukatı, Ceza Avukatı, Şirketler ve Miras Avukatı Adana Avukatlık Hizmetlerinde Güven ve Tecrübe T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Davacı vekili dava dilekçesinde, Müvekkilinin davalı iş yerinde 2015 yılında pazarlama satış sorumlusu ve servis teknisyeni olarak çalışmaya başladığını, müvekkilinin net 2.500,00 TL maaş aldığını, davalı iş yerinde 5 gün için 45 saatlik çalışma olduğunu, davalı iş yerinde satışlardan dolayı Mart ve Ağustos ayları arasında yoğunluğun olduğunu, müvekkilinin ayda iki kez her defasında 7 ile 10 gün arasında kalmak üzere şehin dışında çalışmak için gönderildiğini, Müvekkilinin şehir dışına çıktığında cumartesi ve pazar günleri de çalıştığını, şehir dışı çalışmalırının olmadığı günlerde ise 2/3 saatlik fazla çalışmasınını olduğunu, müvekkilinin 2016 yılına ait yıllık ücretli izin alacağının olduğunu, müvekkilinin davalı iş yerinde çalışmaya başladığı günden beri ücret alacaklarını zamanında almadığını, davalı şirket tarafından sürekli mağdur edildiğini ve 7 aylık ücret alacağının olduğunu, Adana 1. Noterliğinin 4643 yevmiye numaralı ihtarname ile 4857 sayılı iş kanununun 24/ II-e maddesine dayanarak iş sözleşmesinin 03/03/2017 tarihinden geçerli olmak üzere haklı nedenle feshettiğini belirterek kıdem tazminatı yönünden fesih tarihinden itibaren uygulanacak en yüksek faizi ile diğer alacakları yönünden ödenmesi gereken tarihten işleyecek yasal faizi ile birlikte 1.000,00 TL ücret alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekilinin cevap dilekçesi özetle; Davacı tarafça açılan iş bu davada alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını ve zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davacının müvekkil kurumdan ücret alacağının olmadığını, davacının çalıştığı dönemde asgari ücret aldığını ve prim sistemiyle çalıştığını, davacının maaşının 2.500,00 TL olduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını, davacının şirkette çalıştığı dönemde tüm alacaklarının ödendiğini, Kıdem tazminatı alacağının olmadığını, iş akdinin sona ermesinde davacı tarafın haksız olduğunu ve tazminatın yasal koşullarının oluşmadığını, davacının fazla çalışma mesaisinin bulunmadığını bu sebeple fazla çalışma ücretinin reddine karar verilmesi gerektiğini, davacının tüm yıllık izinlerini kullandırıldığını, kullanılmamış yıllık izinleri olduğunda ücretinin ödendiğini belirterek itirazlarının kabulü ile açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
DAVANIN KISMEN KABUL, KISMEN REDDİ İLE;
1-Kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti ve aylık ücret alacağına ilişkin talepler hakkında hukuki yarar yokluğu nedeniyle davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine,
2-8.055,26 TL net fazla mesai ücreti alacağının taleple bağlı kalınarak ve hakkaniyet indirimi uygulanarak belirlenen 5.638,68 TL’sinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz uygulanmak suretiyle davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, dava ve ıslah dilekçesinde fazlaya ilişkin istemin reddine,karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle ;”a-kısmen istinaf talebimize dair istinaf itiraz ve sebeplerinin kabulü ile yerel mahkeme adana 8 . iş mahkemesinin 08.03 .2018 tarih 2017/8 esas 2018/63 karar sayılı davanın kısmen kabul – kesmen reddine dair kararındaki davanın kısmen kabulüne dair kısımların usul ve yasaya aykırı olması nedeni ile karardaki davanın kabulune ilişkin kısımların kaldırılmasına – bozulmasına b- davacı tarafın istinaf talebine cevap -itirazlarımızın kabulü ile istinaf itiraz – sebeplerinin reddi ile yerel mahkeme adana 8 . iş mahkemesinin 08.03..2018 tarih 2017/8 esas 2018/63 karar sayılı davanın kısmen kabul – kesmen reddine dair kararındaki davanın kısmen reddine dair kısımların usul ve yasaya uygun olması nedeni ile karardaki davanın reddine ilişkin kısımların onanmasına c- istinaf incelemesi sonuna kadar tehiri icra kararı verilmesi taleplerinden ibarettir. ( başkaca beyanda bulunma ve ek dilekçe sunma hakımız saklı kalmak kaydıyla ) istinaf itiraz – sebepleri :yerel mahkeme adana 8 . iş mahkemesinin 08.03.2018 tarih 2017/8 esas 2018/63 karar sayılı davanın kısmen kabul – kesmen reddine dair kararındaki davanın kısmen kabulüne dair kısımların usul ve yasaya aykırı olması nedeni ile karardaki davanın kabulune ilişkin kısımların kaldırılmasına – bozulmasına karar verilmesi için istinaf talebinde bulunuyoruz. şöyle ki ;1-yerel mahkeme adana 8. iş mahkemesinin 2017/8 esas sayılı dosyası ile açılan iş hukukundan kaynaklı alacak iddsiasına dayalı davada 21.07.2017 tarihli cevap dilekçesi ile cevap -itirazlarımız sunulmuştur. iş bu cevap dilekçesi ile a-iş bu dava dosyasında iddia ve talep edilen alacak kalemleri zamanaşımına uğramıştır. zamanaşımı nedeni ile zamanaşımı itirazı – definde bulunuyoruz. zamanaşımı itiraz- defimizin kabulü ile davanın öncelikle zamanaşımı yönünden reddine karar verilmesi gerekir. b-davacı tarafın müvekkil şirketten ücret alacağı yoktur. bu nedenle ücret alacağı yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekir. davacı taraf, müvekkil şirkette çalıştığı dönemde asgari ücret ile prim ile çalışmıştır. davacı tarafın dava dilekçesinde , 2500 , 00 tl net ücretle çalıştığını iddia etmekte ise sgk kayıtları ve işyeri sicil dosyası incelendiğinde bu durumun gerçek dışı olduğunu açıkça göstermektedir: davacı tarafın bu iddiasına dayanak olarak gösterdiği belgeyi de kabul etmiyoruz. söz konusu belge , dava dilekçesi ile birlikte tarafımıza tebliğ edilmemiş olmakla , tebliğ edildiğinde bu belgeye karşı ayrınıtılı olarak beyanda bulunma –itiraz dilekçesi sunma hakkımızı saklı tutuyoruz. davacı tarafın , müvekkil şirkette çalıştığı döneme ilişkin tüm ücreti kendisine ödenmiş olup , bu durum banka kayıtlarından ve işyeri sicil dosyasındaki maaş bordroları ; ödeme makbuzları ve diğer ödeme belgelerinden açıkça anlaşılacaktır. c-davacı tarafın müvekil şirketten kıdem tazminatı alacağı yoktur. iş akdinin sona ermesinde davacı taraf haksız olmakla , kıdem tazminatı talep edilmes için yasal koşular oluşmamıştır. davacı ile müvekkil şirket arasındaki hizmet akdi davacı tarafından tek taraflı olarak haksız olarak sonlandırılmış olup , iş akdinin sona ermesinde davacı taraf haksız olup , müvekkil şirketten kıdem tazminatı talep edebilmesi için gereken yasal koşullar oluşmamıştır. d-davacı tarafın müvekil şirkette çalıştığı dönemde fazla mesaisi bulunmamakta olup , fazla çalışma ücreti talebinin de reddine karar verilmesi gerekir. e-davacı taraf , müvekkil şirkette çalıştığı dönem ile ilgili olarak tüm yıllık izinleri kendisine kulandırılmış olup , kullanılmamış olşan yıllık izinler var ise bunun da ücreti ödenmiştir. bu nedenle , yılllık izin ücreti talebinin reddine karar verilmesi gerekir ” denilerek cevap -itirazda bulunulmuştur. ” şeklinde ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması gerektiği yönünde istinaf sebeplerine dayanmıştır.
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;”
İş hukukundan kaynaklı alacaklarının alamayan müvekkilce iş aksi noterden keşide edilen ihtara binaen haklı sebeple feshedilmiş ve ödenmeyen kıdem, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti ile maaş alacaklarının tahsili amacıyla davalı aleyhine bilirkişi tarafından hesaplandığında arttırılmak üzere işçilik alacağı davası ikame edilmiştir. Mahkemece kıdemi yıllık izin ücreti ve maaş alacakları yönünden belirsiz alacak davası açılamayacağından bahisle dava , hukuki yarar yani dava şartı yokluğundan reddedilmiş ve davalı vekili lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmiştir.-Mahkemece kıdemi yıllık izin ücreti ve maaş alacakları yönünden belirsiz alacak davası açılamayacağından bahisle dava , hukuki yarar yani dava şartı yokluğundan reddi kararı aşağıda bildirilen Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararları doğrultusunda hatalıdır. T.C. YARGITAY Hukuk Genel Kurulu Esas: 2016/22-874 Karar: 2016/824“Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için, aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir. 4857 sayılı İş Kanununun 8/3 maddesi ile işverene yazılı sözleşme yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir. İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen yasaya uygun belgelere ihtiyaç duyulmaktadır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla mesai, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır. Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dahil edilmektedir. Özellikle ücrete dahil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arzedip arzetmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir. ..alacaklarını belirlemesi davacı işçinin eğitim ve sosyal durumu dikkate alındığında kendisinden beklenemeyeceği gibi sözkonusu alacakların belirlenebilmesi için işverende bulunan bilgi ve belgelerin verilmesi ve tahkikata ihtiyaç duyulduğundan Mahkemece davanın belirsiz alacak davası olarak görülmesi ve davanın kabulüne karar verilmesi yerindedir…işçinin ekonomik bakımdan zayıflığı ve kayıt dışılık gibi gerekçelerle, kanunda öngörülenin dışında yeni bir yargılama usulü kabul edilemeyeceği, bu nedenle işçi lehine yorum ilkesi de 6100 sayılı Kanununu benimsediği ilkelerin dışına çıkılmasına gerekçe yapılamayacağı, işçi lehine yorum ilkesinin usul hukukunda değil, maddi hukukta uygulama alanı bulabilen bir ilke olduğu, .. somut olayda dava konusu edilen işçilik alacaklarının objektif olarak belirlenebilir olduğu, bu nedenle belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğinden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerektiğini belirterek kararın bozulması gerektiğini ileri sürmüş ise de, bu görüşler Kurul çoğunluğu tarafından belirtilen nedenlerle kabul edilmemiştir. Hal böyle olunca, Özel Dairenin hukuki yarar yokluğuna ilişkin bozmasına karşı Yerel Mahkemenin direnmesi yerindedir”Yargıtay HGK kararı doğrultusunda kararın kıdem,yıllık izin ücreti ve maaş alacağı yönünden kaldırılmasını talep etmekteyiz.-Dava dava şartı yokluğundan usulden reddedildiğinden davalı vekili lehine maktu yerine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır. Kararın bu yön itibari ile de kaldırılmasını talep etmekteyiz.Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7. maddesi “Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret” başlığını taşımakta; maddenin 2.fıkrasında ise “davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur” düzenlemesi bulunmaktadır. Şu hale göre tarifenin açıklanan 7/2 maddesi hükmü gereğince; konusu para veya para ile değerlendirilmesi mümkün bulunan bir şey olan davanın dava şartlarından birinin bulunmaması ( noksan olması ) nedeniyle usulden reddine ilişkin kararda, vekalet ücreti nispi tarifeye göre takdir edilir; ancak, bu nispi vekalet ücretinin miktarı, maktu vekalet ücretini geçemez.T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas No:2013/587 Karar No:2014/125 “Şu halde mahkemenin, dava ön şartının yokluğu nedeniyle verdiği ret kararına uyumlu olarak AAÜT’nin 7/2 maddesine dayanarak ve bu maddede açıklanan, “hesaplanan nispi vekalet ücretinin maktu vekalet ücretini geçemeyeceği” kuralını da gözeterek sonuçta “maktu vekalet ücretine” hükmetmiş olması usul ve yasaya uygundur.”” şeklinde istinaf sebeplerine dayanmıştır.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dairemizce istinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılmıştır.
Somut uyuşmazlıkta ; SGK kayıtları ,dairemizce temin edilen tüik belgesi ,tanık beyanları ve tüm dosya kapsamına göre davacının davalı işyerinde 2 yıl 21 gün süre ve 2500 TL net ücretle çalıştığı , iş akdinin davacı tarafça ödenmeyen hakları nedeni ile haklı edenle feshedildiği ,kıdem tazminatı koşullarının oluştuğu ,davalı tarafça ödeme belgesi sunulmadığından ücret alacağına hak kazanıldığı , Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.
Bordro imzalı olsa da bordroda fazla mesai çalışmaları karşılığı ücret göstermelik ve sembolik olarak gösterilmiş ise, bu durumda da işçi tanıkla daha fazla mesai yaptığını kanıtlarsa, bu halde fark ücretleri hesaplanmalıdır.
Ancak, bordroların imzasız olması sebebiyle, işçinin, kendisine ödenen fazla çalışma ücretine ilişkin tahakkukun ayrıntılarını görme ve değerlendirme imkanı bulunmamaktadır. Bu durumda, tahakkuk bulunan ayların hesaptan dışlanması yerine, ödenen fazla çalışma ücreti tahakkuku, miktar bazında mahsup edilmelidir.. İmzasız bordrolarda aylık olarak tahakkuk ettirilerek banka aracılığı ile ödenen fazla çalışma ücretleri, hesaplanan miktarlardan aylık olarak mahsup edilmelidir. Sonucuna göre, davacının ödenmeyen fazla çalışma ücreti alacağı bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Kısaca imzalı bordrolarda fazla çalışma tahakkuku olan dönemler dışlanmalı,bordroda tahakkuk olan ancak bordronun imzasız olması halinde ise tahakkuk ettirilen tutarlarının ödendiğinin ispatlanması halinde, ödenen miktarlar hesaplanan tutardan mahsup edilmesi gereklidir.
Yukarıda açıklanan hususlar dikkate alındığında davalı tarafça yazılı belge sunulmayan dönemler açısından davacı tanık beyanlarına göre hesaplanan fazla çalışma alacak kalemleri koşullarının oluştuğu , davalının istinaf talebinin reddi gerektiği anlaşılmıştır.
Belirsiz alacak davası 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile öngörülen ve alacaklıya bazı avantajlar sağlayan yeni bir dava türüdür. Sözü edilen hükme göre “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”. Şu hale göre davanın açıldığı tarihte alacak miktarının belirlenmesi imkansız ise belirsiz alacak davası açılabilir. Öte yandan alacaklı tarafından alacağın miktar veya değerinin tam olarak belirlenmesi beklenemez ise yine belirsiz alacak davası açılabilir.
Belirsiz alacak davasını düzenleyen HMK’nun 107. maddesinin gerekçesinde, birçok kez hak arama özgürlüğüne vurgu yapılmıştır. Yine alacaklının hukuki ilişkiyi, muhatabını ve talep edebileceği asgari tutarı bilmesine rağmen “alacağın tamamını tam olarak”tespit edemeyecek durumda olması da davanın nedenleri arasında sayılmıştır. Bu itibarla belirsiz alacak davasıyla ilgili yoruma gidildiğinde, alacaklının hak arama özgürlüğünün değerlendirilmesi gerekir. Bunun aksine ilgili hükmün, alacaklının hakkına ulaşmasını kısıtlayan şekilde ele alınması doğru olmaz.
Dava konusu alacak karşı tarafın vereceği bilgi veya belgelerle belirlenecekse, alacak belirsiz kabul edilmelidir. Karşılaştırmalı hukukta geçerli olan bu kriter 107. maddenin 2. fıkrasının başlangıcında “karşı tarafın vereceği bilgi sonucu” yargılama sırasında belirlenme olarak kabul edilmiştir.
Konuyu iş mevzuatı açısından ele aldığımızda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3, 8, 22, 28, 32, 37, 67. maddelerinde işverene çalışan her bir işçi yönünden kayıt tutma ve işçiye belge verme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Bütün yasal yükümlülüklere uyan işveren bakımından kural olarak işçi alacaklarının belirsiz olduğundan söz edilemeyecektir. Zira işçinin çalışma süresinin tam olarak kayda geçirildiği, iş sözleşmesi ile ücreti, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlendiği, işçiye her ay ücret hesap pusulası verildiği, günlük ve haftalık iş sürelerinin işçiye önceden bildirildiği, işçinin yaptığı olağanüstü çalışmalar için kendisine belge verildiği durumlarda, işçinin bir çok alacağı belirli ya da belirlenebilir durumdadır. Sadece hakimin taktirine kalan bazı alacaklar bakımından yine de başlangıçta bir belirsizlikten söz edilebilecektir.
İşçilik alacaklarının hesabı genelde iki kritere tabidir. İşçinin işyerinde geçen çalışma süresi ve ücreti ile ekleri bilindiğinde işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Bu yüzden özellikle kamu kurumlarında işçinin çalışmalarının tam olarak Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirilmesi ve işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçinin ücreti ile eklerinin toplu iş sözleşmesinde yer alması sebebiyle işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Yine de hakimin taktir alanına giren manevi tazminat, taktiri indirime tabi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, cezai şart, sözleşmenin kalan süresine ait ücret gibi alacakların başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün değildir. Nitekim 107. maddenin Adalet Komisyonu gerekçesinde de, alacaklının “talep edebileceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağın tamamını tam olarak tespit”edememesi halinde belirsiz alacak davası açılabileceği ifade edilmiştir.
Gerekçede örnek olarak “keşif ve bilirkişi raporu” ile alacağın miktarının tespit olunmasından söz edilmiştir ki, iş yargısında bilirkişi hesap raporu alınması çok yaygın bir uygulamadır.Yine 107. maddenin 2. fıkrasında “karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu” alacak miktarının belirlenmesinden söz edilmiştir ki, yukarıda sözü edilen yasal yükümlülükler sebebiyle işçiye çalışırken belge vermekle yükümlü olan işveren bunu yerine getirmediğinde, işçinin alacağın miktarını tam olarak belirlemesini beklemek doğru olmaz.
Belirsiz alacak davasını öngören hükümde biri sübjektif, diğer objektif iki unsur karşımıza çıkmaktadır. Alacağın veya dava değerinin belirlenmesini objektif olarak imkansız olması halinde belirsiz alacak davası açılabilecektir. Örneğin iş kazası geçiren işçinin açacağı davada işveren ve işçinin karşılıklı kusur oranları, kusursuz sorumluluk olup olmadığı ve varsa kaçınılmazlık durumu ve maluliyet oranlarının dava açma aşamasında belirlenmesi imkansızdır.
Sübjektif unsur ise alacaklının talep konusu miktarı belirlemesinin alacaklıdan beklenememesidir. İşçinin yasal hakları ödenmeksizin işten çıkarıldığı bir durumda yukarıda belirtilen masraflara ek olarak uzman hesap raporu aldırarak olası işçilik alacaklarını belirlemesi de hak arama özgürlüğü önünde engel olarak değerlendirilebilir.
Talep sonucunun rakam olarak ifadesinin imkansızlığı, davacının tam olarak miktarını bilmediği ve bu bilgisizliğini davalının sahasında bulunan vakıalardan kaynaklandığı durumlarda söz konusudur.
İşyerinde sendikasız çalışan ve yasal işçilik alacakları konusunda ayrıntılı bilgi sahibi olması beklenmeyen bir işçinin, alacakları doğru şekilde adlandırması dahi mümkün olmazken doğru hesap yöntemiyle birlikte ve tam olarak belirlemesi mümkün görülmemelidir. Ancak işyerinde hukuk müşaviri, personel uzmanı, muhasebe müdürü gibi konumda çalışan bir işçi bakımından aynı sonuca varmak mümkün olmayacaktır.
Belirsiz alacak davası hukuk sistemimize girmeden önce icra inkar tazminatına hak kazanma yönünden likit (belirli) olma kriteri içtihat olarak kabul edilmiştir. Bu kriterin, alacağın belirli olup olmamasında da dikkate alınabileceği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir. Yargıtaya göre; “Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez”(HGK. 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 E, 2010/397 K, HGK, Y.HGK. 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K).
Genel mahiyette bu açıklamalardan sonra işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olmayacağı noktasında Dairemizce belirlenen kriterler aşağıdaki gibidir;
Kıdem tazminatı hesabı için, işçinin çalıştığı süre, fasılalı çalışma olup olmadığı, bu süre içinde ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu alınıp alınmadığı, ücretsiz izin uygulaması olup olmadığı, grevde geçen sürenin varlığı, işçinin son ücreti, ücretin eki niteliğindeki ödemelerin son bir yıllık toplamı, işçiye sağlanan ayni hakların parasal değeri ve son bir yıllık ortalaması, ücretin eki mahiyetindeki ödemelerin devamlılık arz edip etmediği gibi konuların net olarak bilinebilmesi gerekir. Bu yüzden işçinin hesabın unsurlarına dair sözü edilen bir veya birkaç konuda belirsizlik halinde kıdem tazminatının başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün olamaz. HMK’nun 107. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere alacaklının “alacağının tamamını tam olarak” tespiti mümkün değildir. Bu nedenle hesabın unsurlarındaki tartışma ve belirsizlik, alacağın da belirsiz olması sonucunu doğurur. Ancak ücret ve eklerine dair tartışma kıdem tazminatı tavan sınırlaması sebebiyle sonuca etkili değilse, kıdem tazminatının belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği düşünülmelidir.
İhbar tazminatı hesabı noktasında kıdem tazminat için sözü edilen tavan sınırlaması hariç, hemen hemen aynı verilere ihtiyaç vardır. İşçinin çalışma süresindeki tartışmanın ihbar süresine dair dilimi etkilemesi veya işçinin ücreti ve eklerindeki herhangi bir tartışma halinde ihbar tazminatı hesabı da belirsizdir.
İşçinin ücretini ve çalışma süresini bilmesi gerektiği varsayımı ile ihbar ve kıdem tazminatının her durumda belirli olduğunu söylemek isabetli bir yaklaşım olmaz. Çalışma süresine ve ücreti ile eklerine dair yasal yükümlülüğe rağmen işverence belge verilmemiş bir işçinin, işverende mevcut işyeri şahsi sicil dosyasına ulaşmadan ve işverence bilgi ve belge sunulmadan önce henüz dava açma aşamasında bu tür tazminatların tamamını ve tam olarak hesaplamasını beklemek ve bunu bir dava şartı olarak kabul etmek, hak arama özgürlüğünü zedeler. Bu konuda alınacak olan uzman raporu da hesap noktasında aynı belge eksiklikleri sebebiyle yeterli olmayacağı gibi, iş sözleşmesi yasal hakları ödenmeksizin feshedilen işçiden dava öncesinde alacaklarını belirleyebilmek için hesap raporu almak yönünde bir masraf yapmasını beklemek de doğru olmaz.
Yıllık izin ücreti hesabının unsurları, işçinin çalışma süresi ve ücretin miktarıdır. İşverence yasal düzenlemelere rağmen bu yönlerden belge düzenleme ve işçiye verme yükümlülüklerin yerine getirilmemiş olması halinde işçinin yıllık izin ücretini dava öncesinde tam olarak belirlemesi mümkün olmayabilir. Bu açıdan çalışma süresi ve ücretin tartışmalı olması durumunda yıllık izin ücreti belirsiz alacak davasına konu edilebilir. Ancak çalışma süresi ve ücretin işçiye verilmiş veya ulaşabileceği belge ve kayıtlarla kesin olarak saptanabildiği hallerde yıllık izin ücretinin belirli olduğu ve belirsiz alacak davasına konu olamayacağı söylenebilecektir.
Fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücretler için ise çalışmaların tamamının puantaj kayıtlarına dayandırıldığı istisnai durumlar dışında hakimin taktiri indirimi söz konusu olduğundan,alacakların, davanın açıldığı aşamada tam olarak belirlenmesi mümkün değildir. Bu itibarla sözü edilen alacakların belirsiz alacak davasına konu edilebileceği ilke olarak kabul edilmektedir.
Hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak alacak miktarı veya değerinin belirlenmesi halinde alacak belirsizdir (Yargıtay 9.HD.27.02.2012 gün ve 2012/1757 E.2012/5742 K. ).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K sayılı kararında “İşçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru olmayacağını, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesinin daha doğru olacağını” açıkça belirmiştir.
Aynı dava dilekçesinde birden fazla işçilik alacaklarının talep edildiği durumlarda davaların yığılmasından söz edilir ki, alacağın belirli olup olmadığı her bir alacak kalemi bakımından somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2012 gün, 2012/ 9-838 E, 2012/ 715 K sayılı kararı da bu yöndedir.
Davaya konu işçilik alacaklarının bir kısmının ya da bazılarının belirsiz alacak davasına konu olamayacağı belirlendiği taktirde, hakim hemen davayı reddetmemeli, HMK.’nun 115/2 maddesi uyarınca eksikliği tamamlaması yani alacağını belirleyerek buna göre talepte bulunması için davacıya kesin süre vermeli, gereğinin yerine getirilmemesi halinde dava şartı eksikliğinden dava reddedilmelidir. Dairemiz kararları ile Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin kararları bu yöndedir(Yargıtay 9.HD. 26.01.2014 gün, 2014/1962 E, 2014/6034 K. ; Yargıtay 9.HD. 27.02.2012 gün ve 2012/1757 E, 2012/5742 K. ; Yargıtay 19. HD. 16.01.2014 gün, 2013/ 17491 E, 2014/ 1332 K. Yargıtay 19. HD, 16.01.2014 gün, 2013/ 17366 E, 2014/ 1329 K.).
Alacağın belirsiz olması halinde alacaklı, belirsiz alacak davası açabileceği gibi kısmi dava olarak da alacağın tahsilini talep edebilir.
Dava dilekçesinde alacağın belirsiz olduğundan söz edilmiş olsa da, kısmi dava açıldığının ifade edilmesi halinde davanın türünün kısmi dava olarak kabulü gerekir. Zira alacak belirsiz ise kısmi dava yoluyla alacağın istenmesine engel bir durum yoktur. Bu ihtimalde kısmi dava ancak talep edilen kısım itibarıyla zamanaşımını keser. Yargılama ile alacağın belirlenen kalan kısmı ıslah veya ek dava ile talep edildiğinde arttırılan miktarlar bakımından faiz başlangıcı -kural olarak- talep tarihidir. Bu nedenle davanın türünün belirsiz alacak davası veya kısmi dava oluşunun sonuçları farklı olup, tereddüt halinde hakim tarafından bu husus davacıya açıklatılmalı ve davanın türü ön inceleme tutanağına yazılarak tahkikat aşamasına geçilmelidir.
Belirsiz alacak davası ise mevcut yasal düzenleme çerçevesinde üç değişik şekilde açılabilir. Eda (tahsil talebi ile) davası niteliğinde belirsiz alacak davasının açılabileceği HMK’nun 107. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında öngörülmüştür. Tespit niteliğinde belirsiz alacağı tespit davası ise aynı maddenin 3. fıkrasına dayanmaktadır. Maddenin gerekçesine göre ise alacaklı kısmi eda külli tespit davası da açabilir. Her bir dava türünün farklı özellikleri bulunmaktadır.
Tahsil talepli belirsiz alacak davasında, alacaklı belirleyebildiği miktarı davaya konu etmelidir. Bu konuda rastgele bir miktarı talep etmesi doğru olmaz. Örneğin, işveren ve Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında 10 yıl ve asgari ücretten hizmeti görünen bir işçi, çalışma süresini 12 yıl ve ücretini net 2.000,00 TL olarak açıklamak suretiyle kıdem tazminatıyla ilgili belirsiz alacak tahsil davası açabilir. Bu davada, kayıtlarda geçen süre ve asgari ücrete göre belirlenebilen miktar talep edilmelidir. Başka bir anlatımla tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında alacaklı belirleyebildiği kadarıyla bir hesaplama yapmalı ve bu miktarı talep etmelidir. Dava dilekçesinde şimdilik kaydıyla farazi bir miktar (100,00 TL) gösterilmesi halinde,davanın, tahsil amaçlı belirsiz alacak davası olarak kabulü doğru olmaz.
Tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında, işverenin vereceği cevap, ön inceleme aşamasında bu yönde uzlaşı veya tahkikat aşamasında belirsizlik ortadan kalktığında, 107/2. maddeye göre davacı miktarı arttırabilir ve alacağın tümünün tahsilini talep edebilir. Bu aşamada iddianın genişletilmesi yasağı devreye girmez.
HMK’nun 107. maddesinin gerekçesine göre, alacak belirli hale geldiğinde artırım, sadece bir kez yapılabilir. İkinci kez artırım yapılmak istenirse, iddianın genişletilmesi yasağı ile karşı karşıya kalınır.
Tahsil talepli belirsiz alacak davasında, dava tarihinde alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 157. maddesi uyarınca, dava süresince tarafların yargılamaya ilişkin her işleminden veya hâkimin her kararından sonra zamanaşımı yeniden işlemeye başlar. Bu nedenle yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemeyeceğinden, davacının talep artırım dilekçesi üzerine ileri sürülen zamanaşımı definin de sonuca bir etkisi olmaz.
Tahsil talepli belirsiz alacak davasında faiz başlangıcı, davadan önce temerrüt söz konusu değilse dava tarihi olmalıdır. Alacak belirlendikten sonra arttırılan kısım için faiz başlangıcı temerrüt ya da dava tarihidir. Belirtmek gerekir ki, belirsiz alacak davasının alacaklıya sağladığı bütün imkanlar bir tek tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında ortaya çıkar.
Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılabileceği HMK’nun 107/3. maddesinde kabul edilmiş olmakla, davanın miktar belirtmeden açılması da imkan dahilindedir. Bu halde hukuki yarar yokluğu ile ilgili tartışmalara mahal vermemek için, 107. maddenin son cümlesinde, belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılmasında hukuki yararın bulunduğu ifade edilmiştir.
Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılabilmesinin en önemli sonucu, belirsiz alacak tespit davasının da alacağın tamamı için zamanaşımını kesmesidir. Bu husus, 107. maddenin gerekçesinde açıklanmıştır.
Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılmasının ardından, alacağın yargılama sırasında belirlenmesi üzerine HMK’nun 107/2. maddesine göre miktarın arttırılması mümkün değildir. Zira sözü edilen hüküm, belirsiz alacak davasının miktar belirtilmesi yoluyla eda davası biçiminde açılması halinde uygulama alanı bulabilir. Ancak belirsiz alacak tespit davasında yapılan yargılama ile alacak belirlendikten sonra, davanın tamamen ıslahı suretiyle alacağın tahsili talep edilebilir.
Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılması ve ardından ıslahla eda davasına dönüştürülmesinin, davanın belirli bir miktar üzerinden açılmasından farkı, faiz başlangıcı noktasında kendisini gösterir. Belirsiz alacak davası tespit davası olarak açıldığında faiz başlangıcı, alacakların rakam olarak talep edildiği ıslah tarihi olmalıdır. Belirsiz alacak davası ile kesilmiş olan zamanaşımı yargılama sırasındaki işlemler ve hakimin her kararı ile kesileceğinden ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı defi sonuca etkili değildir.
HMK 107. maddesinin gerekçesine göre belirsiz alacak davasının, kısmen eda davasıyla birlikte külli tespit davası olarak da açılabilmesi imkan dahilindedir. O halde belirsiz alacak davasında bir miktarın tahsili yanında, kalan tutarın tespiti istenebilecek ve yargılama sırasında belirlendiğinde kalan miktar da talep edilebilecektir.
Bunun tam eda davasından farkı, belirlenebilen miktarın talebi yerine, kısmi bir miktarın istenebilmesidir. Örneğin belirsiz bir alacak için alacaklı tarafından belirsiz alacak davası açıldığında ve 100,00 TL için tahsil, kalan miktarı için ise alacağın tespiti istendiğinde kısmi eda külli tespit davasından söz edilir. Zira alacaklı işveren veya resmi kurum kayıtlarında geçen belirleyebildiği miktarı davaya konu etmek yerine, farazi bir miktar için talepte bulunmuştur. Sözü edilen davanın kısmi davadan farkı ise, alacaklının kısmi dava açtığını belirtmeksizin belirsiz alacak davasından söz ederek taleplerde bulunmasına dayanır. Yukarıda açıklandığı üzere belirsiz bir alacak için alacaklının açıkça kısmi dava açtığını belirterek talepte bulunması veya belirsiz alacaktan söz edilmeksizin kısmi taleplerde bulunulması halinde davanın kısmi dava olarak açıldığı kabul edilir.
Kısmi eda külli tespit davasının açıldığı anda alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. Yargılama sırasındaki işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlayacağından yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemez. Bu nedenle yargılama sırasında arttırılan taleplere karşı yapılan zamanaşımı defi sonuca etkili değildir. Yargıtay HGK 2015/9-3162 esas,2018/369 karar,28.02.2018 tarihli kararında belirtildiği üzere davanın HMK 107 maddesi anlamında açılan bir belirsiz alacak davası olması nedeni ile faiz başlangıç tarihinin dava tarihi olması gerektiği vurgulanmıştır.
Yukarıda açıklanan hususlar çerçevesinde davalının kayıt tutma belge verme yükümlülüğünün yerine getirilmediği ve ücretin de taraflar arasında ihtilaflı olduğu dolayısı ile davanın belirsiz alacak davası olduğu anlaşılmakla davacının istinaf talebinin kabulü ile davacının talep artırım dilekçesi dikkate alınarak yeniden karar vermek gerektiği anlaşılmıştır.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle,
I-HMK’nın 353/1-b.2 maddesi gereğince
ADANA 8. İŞ MAHKEMESİ’NİN 2017/8 -2018/63 E.K. Sayılı kararının
KALDIRILMASINA ,
II-DAVANIN KABULÜ İLE ,
8.055,26 TL net fazla mesai ücreti alacağının taleple bağlı kalınarak ve hakkaniyet indirimi uygulanarak belirlenen 5.638,68 TL’sinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz uygulanmak suretiyle davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,
7.130,58 TL Net kıdem tazminatı alacağının akdin feshi tarihi olan 03.03.2017 den itibaren işleyecek bankalara uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ,
1.165,05 TL Yıllık izin alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlekte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ,
17.475,76 TL Ücret alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi geçmemek üzere bankalara uygulanan en yüksek mevduat faizi ile birlekte davalıdan alınarak davacıya verilmesine ,
–
Alınması gerekli 2.310,69 TL harçtan davacının peşin olarak yatırdığı (ıslah dahil) 551,40 TL nin düşülmesi sonucu bakiye 1.759,29 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,
–
Davacı tarafça yapılan 475,00 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
–
Davacı lehine hesap ve takdir edilen 4.059,19 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
III
-İstinaf karar harcı bakımından;
-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan istinaf harcının talebi halinde iadesine,
–
Alınması gereken 2.310,69 TL istinaf karar harcından, peşin olarak alınan 97,00 TL nin mahsubu ile bakiye 2.212,69 TL nin davalıdan alınarak hazineye irad kaydına,
-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
-Kararın taraflara tebliği ile harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerininilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda miktar itibari ile kesin olmak üzere 21/02/2019 tarihinde oy birliğiile karar verildi.
