Adana Avukat Saim İncekaş | Adana Boşanma Avukatı, Ceza Avukatı, Şirketler ve Miras Avukatı Adana Avukatlık Hizmetlerinde Güven ve Tecrübe T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde, Müvekkilinin 03/04/2012-09/10/2015 tarihine kadar davalı işyerlerinde puantör olarak çalıştığını, hiçbir gerekçe gösterilmeden iş akdinin feshedildiğini, 4 günlük maaş alacağının ödenmediğini, müvekkilinin F1 LPG Akaryakıt Nak. İnş.Enerji Tic. Ltd. de çalıştığı sırada kendisinden habersiz girdi çıktı yapılarak her iki davalı şirkette çalışmış gibi gösterildiğini, müvekkilinin bu durumdan haberinin olmadığını, müvekkilinin fiili olarak sadece F1 Lpg Tic. Ltd. Şti’nde çalıştığını, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100,00TL ücret alacağı, 750,00TL kıdem ve ihbar tazminatı, 350,00TL fazla mesai alacağı, 100,00TL yıllık ücretli izin alacağı, 350,00TL hafta tatili alacağı, 350,00TL dini ve ulusal bayram tatili alacağı olmak üzere toplam 2.000,00TL nin iş akdinin sona erdiği tarihten itibaren mevduata uygulanan en yüksek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline ve kötü niyetli olarak müvekkillerinin iş akdini haksız yere fesheden davalılar şirket adına kayıtlı gayrimenkuller ve motorlu taşıtların üzerine ihtiyati haciz konulmasını ayrıca yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar Vekili 15/01/2016 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle: Davacının müvekkili olan şirkete verdiği dilekçe ile kendi isteğiyle işten ayrıldığını, kendi isteği ile işten ayrılan davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını, müvekkili olan şirket tarafından iyi niyetli olarak davacıya 21/09/2015 tarihinde (dava açılmadan önce) 1.800,00TL kıdem tazminatı, 13/10/2015 tarihinde 3.000,00TL kıdem ve ihbar tazminatı ödemesi yapıldığını, kendi isteği ile işten ayrılan davacının kıdem tazminat hak ve alacağına hak kazanamaması sebebiyle, davacıya ödenen kıdem tazminat tutarının, davacının diğer talep hak ve alacakları bulunması halinde mahsup edilmesini talep ettiklerini, bu talep yerinde görülmediği taktirde istifa eden davacıya ödenen kıdem tazminatın iadesi haklarını saklı tuttuklarını, davacının asgari ücretle çalıştığını, çalıştığı dönemlere ait maaşlarının bankaya yatırıldığını, herhangi bir maaş alacağının bulunmadığını, davacının yıllık izinlerini kullandığını, yıllık izin alacağı olmadığını, kıdem ve ihbar tazminat taleplerinin birleşik olarak talep edilemeyeceğini, açılan davayı kabul etmediklerini ve reddine karar verilmesini talep ettiklerini, yargılama giderlerinin ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılması ile müvekkil şirketler yönünden yapılan yargılama giderlerinin davacıdan alınarak davalı müvekkiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Davacının davasının Kısmen kabul, Kısmen Reddi ile;
1-Brüt 7.369,71 TL kıdem tazminatı alacağının iş akdinin feshi tarihi olan 09/10/2015 tarihinden itibaren işleyecek bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Brüt 3.910,61 TL ihbar tazminatı alacağının dava tarihi olan 22/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
3-Brüt 977,76 TL UBGT ücreti alacağının dava tarihi olan 22/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Brüt 4.073,69 TL hafta tatili alacağının dava tarihi olan 22/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Brüt 17.661,32 TL fazla mesai alacağının dava tarihi olan 22/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Net 100,00TL ücret alacağının dava tarihi olan 22/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-100,00TL yıllık izin ücreti talebinin reddine, karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : davalı vekili istinaf dilekçesinde ;”usule ilişkin istinaf sebeplerimiz:1-) davacı, dava dilekçesinin ”dava konusu” kısmında davasını ”fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla belirsiz alacak davası” olarak açmıştır. yerel mahkemece de bu husus 22.12.2015 tarihli tensip tutanağında ”belirsiz alacak istemli eda davası” olarak kabul edilmiştir. ayrıca davacının yapmış olduğu bedel artırımına karşı zamanaşımı itirazında bulunmuş olmamıza rağmen 08.06.2018 tarihli duruşmada davanın ”belirsiz alacak davası” olması sebebi ile itirazımız reddolmuştur. yine, davacı taraf 30.03.2016 beyan dilekçesinde de davanın ”belirsiz alacak davası” olduğunu bizzat beyan etmiştir. davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı gerek davacının beyan dilekçesinden ve gerekse mahkemenin tensip tutanağından anlaşıldığına göre, ıslaha karşı zamanaşımı itirazımın reddi durumunda kıdem, ihbar, yıllık izin ve ücret alacaklarının belirsiz alacak davasının konusu olup olmayacağının irdelenmesi gerekmektedir. kural olarak kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, ücret alacağı ve yıllık izin ücreti gibi alacaklar yönünden belirsiz alacak davası açılmasında hukuki yarar bulunmamaktadır. işbu davanın bu alacaklar yönünden hukuki yarar yokluğundan reddi gerekirken davalı müvekkil aleyhine kıdem, ihbar tazminatı ve ücret alacağına karar verilmesi hukuka aykırı olup kararın ortadan kaldırılması gerekmektedir. nitekim gaziantep bölge adliye mahkemesi 8. hd. 28.03.2018 tarih 2017/909 esas 2018/477 karar sayılı kararında bu hususa değinilmiştir.sayfa-2yine ankara bölge adliye mahkemesi’nin 1.hd 27.03.2017 tarihli 2017/314 esas 2017/451 karar sayılı kararında da ”davanın belirsiz alacak davası olarak açılmış olması nedeniyle ihbar tazminatı ve ücret alacağı yönünden belirsiz alacak davası açılamayacağı, hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine..” şeklinde karar vermiştir.bu durumda, yerel mahkemece kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ve ücret alacaklarına ilişkin taleplerin belirsiz alacak davası olarak istenemeyeceği dikkate alınarak davanın bu talepler yönünden hukuki yarar yokluğundan reddine karar verilmesi gerekmekte iekn eksik inceleme sonucu bu taleplerin de kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 2-) yerel mahkemece gerekçeli kararda fazla mesai ücreti talebinin incelenmesi hususunda davacı tarafından iddia edilen 07:00-18:00 arasındaki çalışmanın aşıldığı dikkate alınarak karar tarihi olan 08.06.2018 tarihinde tekrar rapor alındığı ve bu rapora göre hüküm kurulduğu belirtilmiştir. belirtmek isteriz ki 08.06.2018 karar tarihinde alındığı belirtilen rapor tarafımıza tebliğ olmamakla birlikte duruşma tutanaklarında da rapora ilişkin bir bilgi yoktur. ayrıca rapor tarafımıza tebliğ olmamakla beraber rapora itiraz hakkımız ve savunma hakkımız da elimizden alınarak kısıtlanmıştır.3-) ayrıca davacı taraf 28.05.2018 tarihli ıslah dilekçesi ile 14.02.2018 tarihli uyap ortamından alınan rapora göre ıslahını yapmış olup dava dilekçesinde belirttiği taleplere ek(bakiye) olarak kıdem tazminatı 7.369,71-tl, ihbar tazminatı 3.910,61-tl, ubgt ücreti alacağı 977,76-tl, ”hafta sonu tatili ücret alacağı 5.043,27-tl”, ”fazla mesai ücreti alacağı 23.061,97-tl” olmak üzere ıslahla 38.363,32-tl talep ederek toplam 40.363,32-tl alacak talebinde bulunmuştur. yerel mahkemece gerekçeli kararda belirtilen 08.06.2018 tarihli tekrar alınan (ve tarafımıza tebliğ edilmeyen) rapor esas alınarak söz konusu rapor gereği kıdem tazminatı 7.369,71-tl, ihbar tazminatı 3.910,61-tl, ubgt ücreti alacağı 977,76-tl, ”hafta sonu tatili ücret alacağı 4.073,69-tl”,”fazla mesai ücreti alacağı 17.661,32-tl” olmak üzere toplam 33.015,33 tl’nin davalı müvekkilden alınarak davacıya verilmesine karar vermiştir. davacı tarafından yapılan ıslah dilekçesine göre yerel mahkemece hafta sonu tatili ücret alacağı yönünden 969,58-tl ‘nin, fazla mesai ücreti alacağı yönünden 5.400,65-tl ‘nin reddine karar verilerek tarafımıza vekalet ücreti’ne hükmedilmesi gerekirken, davacının ıslah dilekçesi dikkate alınmadan tarafımıza sadece 100,00-tl vekalet ücretine hükmedilmesi de, kabul ve redde aykırı olmuştur. ıslah dilekçesine göre reddedilen tutar 6.470,23-tl olup, reddedilen miktara göre tarafıma 2.180,00-tl maktu vekalet ücreti hükmedilmesi gerekmektedir. verilen karar bu nedenle de usul ve yasaya aykırıdır. yine ayrıca, kararın başlık kısmından da anlaşılacağı üzere dava 28.05.2018 tarihinde ıslah edilmiş olup, kabul edilen tüm alacaklara dava tarihi olan 22.12.2015 tarihinden itibaren faize hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırıdır.4-) davacı, dava dilekçesinde kıdem ve ihbar tazminatı olarak 750,00-tl talep ve dava etmiştir. ancak, kıdem ve ihbar tazminat talepleri birleşik olarak talep edilemeyeceği için cevap dilekçemizde talep edilen alacak kalemlerinin birbirinden farklı nitelikte olması sebebi ile açıklanması gerektiğini belirtmemiz üzerine davacı taraf 30.03.2016 tarihli beyan dilekçesi ile 250(ikiyüzelli) tl kıdem, 250(ikiyüzelli) tl ihbar tazminatı olarak toplam 500(beşyüz)tl kıdem ve ihbar tazminatı şeklinde talep ettiklerini belirtmişlerdir.sayfa-3 dava dilekçesinde kıdem ve ihbar tazminatı talebi 750,00-tl olan davacı tarafın beyan dilekçesi ile talebini 500,00-tl’ye düşürmüş olması davanın ıslahı olarak kabul edilmelidir. bu sebeple ıslah müessesesine yalnızca bir defa başvurulabileceği, daha sonra yapılan 28.05.2018 tarihli ikinci ıslahın kabul edilemeyeceği ıslah müessesesini düzenleyen hukuk muhakemeleri kanunu 176. maddesinde ” aynı davada, taraflar ancak bir kez ıslah yoluna başvurabilir.” şeklinde belirtmiştir. davacının 30.03.2016 tarihli bu beyan dilekçesi eğer ıslah olarak kabul edilemeyecekse davacının dava açarken talep ettiği 750,00-tl ‘nin daha sonra 500,00-tl’ye düşürülmesi sebebi ile 250,00-tl’lik kısım için davanın kısmen reddine karar verilmesi gerekmektedir.esasa ilişkin istinaf sebeplerimiz5-) dava dilekçesinde davacı taraf çalışma saatlerinin 07:00 – 18:00 arasında olduğunu belirtmiştir. ancak yerel mahkemece uyap ortamından düzenlenen raporda davacının hafta içi 5 gün çalışma yaptığı ve çalışma saatlerinin 07:00 – 19:00 saatleri arasında olduğu, cumartesi çalışmalarınında 07:00 – 19:00 saatleri arasında olduğu belirlenmiş ve tüm hesaplamalar buna göre yapılmıştır. her ne kadar rapora itiraz etmiş bulunsakta itirazımız reddedilerek hatalı olan rapor doğrultusunda karar verilmiştir. verilen karar hukuk muhakemeleri kanunu’nun taleple bağlılık ilkesi başlıklı 26. maddesinin ”hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez.” amir hükmüne aykırı olup ortadan kaldırılması gerekmektedir.6-) kendi isteği ile işten ayrılan davacının kıdem tazminatına hak kazanamayacağı açıktır. nitekim bu husus 18.10.2017 tarihli av. arb. hesap bilirkişisi yasemin tanır tarafından düzenlenen bilirkişi raporunda da belirtilmiştir. ancak mahkemece uyap ortamından alınan raporda davacı işten kendi ayrıldığı halde kıdem tazminatı hesabı yapılmış ve dava da bu rapor esas alınarak hüküm kurulmuştur. yine aynı raporda davacının yıllık iznini kullandığı süreçlerde dahil olmak üzere hafta sonu ücret alacağı ve fazla mesai alacağı hesaplaması yapılmıştır. hatalı olan bu raporun esas alınarak hüküm kurulması hukuka aykırıdır. ayrıca, 18.10.2017 tarihli raporda, davacının, davalı bozdoğan şirketindeki çalışması yaklaşık 11 ay olup, bu davalı yönünden hüküm altına alınan tüm alacakların müştereken ve müteselsilen hüküm altına alınması ve da usul ve yasaya aykırıdır. yine, davaya cevap dilekçemizde de mahsup edilmesi gerektiğini belirttiğimiz ve talep ettiğimiz üzere müvekkil tarafından iyi niyetle yapılan 1.800,00-tl kıdem tazminatı ve 3.000,00-tl kıdem ve ihbar tazminatı da uyap ortamında alınan raporda mahsubu yapılmamıştır. her yönüyle hatalı olan bu raporun hükme esas alınmaması gerekmektedir. zamanaşımı itirazımız yönünden istinaf sebebimiz :7-) davacının yapmış olduğu ıslaha karşı zamanaşımı itirazında bulunmuş olmamıza rağmen 08.06.2018 tarihli duruşmada davanın ”belirsiz alacak davası” olması sebebi ile itirazımız reddolmuştur. bu noktada dikkat edilmesi gereken, yerel mahkemece dava ”belirsiz alacak davası” olarak kabul edildi ise kıdem, ihbar tazminatları, ücret alacağı ve yıllık izin ücretleri yönünden hukuki yarar yokluğundan davanın reddolması gereklidir. eğer yerel mahkemece işbu dava ”kısmi dava” olarak değerlendilirdi ise zamanaşımı itirazmızın kabulü ile hesaplamanın yeniden yapılması gerekmektedir. yukarıda daha öncede açıkladığımız üzere yerel mahkemece dava ”belirsiz alacak davası” olarak görülmüştür. zamanaşımı itirazımızın reddi sebebi de bu nedenledir. o halde kıdem, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücretleri yönünden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerekmektedir.8-) sunulan nedenlerle, eksik inceleme ve araştırma sonucu uyap üzerinden alınan hatalı bilirkişi raporlarına göre verilen kararın usul ve yasaya aykırı olması sebebiyle kararın ortadan kaldırılması için istinaf başvurusunda bulunmak gerekmiştir.” şeklinde istinaf sebeplerine dayanmıştır.
DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:
Dairemizce istinaf incelemesi HMK.nun 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılmıştır.
Belirsiz alacak davası 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile öngörülen ve alacaklıya bazı avantajlar sağlayan yeni bir dava türüdür. Sözü edilen hükme göre “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir”. Şu hale göre davanın açıldığı tarihte alacak miktarının belirlenmesi imkansız ise belirsiz alacak davası açılabilir. Öte yandan alacaklı tarafından alacağın miktar veya değerinin tam olarak belirlenmesi beklenemez ise yine belirsiz alacak davası açılabilir.
Belirsiz alacak davasını düzenleyen HMK’nun 107. maddesinin gerekçesinde, birçok kez hak arama özgürlüğüne vurgu yapılmıştır. Yine alacaklının hukuki ilişkiyi, muhatabını ve talep edebileceği asgari tutarı bilmesine rağmen “alacağın tamamını tam olarak”tespit edemeyecek durumda olması da davanın nedenleri arasında sayılmıştır. Bu itibarla belirsiz alacak davasıyla ilgili yoruma gidildiğinde, alacaklının hak arama özgürlüğünün değerlendirilmesi gerekir. Bunun aksine ilgili hükmün, alacaklının hakkına ulaşmasını kısıtlayan şekilde ele alınması doğru olmaz.
Dava konusu alacak karşı tarafın vereceği bilgi veya belgelerle belirlenecekse, alacak belirsiz kabul edilmelidir. Karşılaştırmalı hukukta geçerli olan bu kriter 107. maddenin 2. fıkrasının başlangıcında “karşı tarafın vereceği bilgi sonucu” yargılama sırasında belirlenme olarak kabul edilmiştir.
Konuyu iş mevzuatı açısından ele aldığımızda, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 3, 8, 22, 28, 32, 37, 67. maddelerinde işverene çalışan her bir işçi yönünden kayıt tutma ve işçiye belge verme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Bütün yasal yükümlülüklere uyan işveren bakımından kural olarak işçi alacaklarının belirsiz olduğundan söz edilemeyecektir. Zira işçinin çalışma süresinin tam olarak kayda geçirildiği, iş sözleşmesi ile ücreti, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlendiği, işçiye her ay ücret hesap pusulası verildiği, günlük ve haftalık iş sürelerinin işçiye önceden bildirildiği, işçinin yaptığı olağanüstü çalışmalar için kendisine belge verildiği durumlarda, işçinin bir çok alacağı belirli ya da belirlenebilir durumdadır. Sadece hakimin taktirine kalan bazı alacaklar bakımından yine de başlangıçta bir belirsizlikten söz edilebilecektir.
İşçilik alacaklarının hesabı genelde iki kritere tabidir. İşçinin işyerinde geçen çalışma süresi ve ücreti ile ekleri bilindiğinde işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Bu yüzden özellikle kamu kurumlarında işçinin çalışmalarının tam olarak Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirilmesi ve işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçinin ücreti ile eklerinin toplu iş sözleşmesinde yer alması sebebiyle işçilik alacakları belirlenebilir durumdadır. Yine de hakimin taktir alanına giren manevi tazminat, taktiri indirime tabi fazla çalışma ücreti, hafta tatili ücreti, bayram ve genel tatil ücreti, cezai şart, sözleşmenin kalan süresine ait ücret gibi alacakların başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün değildir. Nitekim 107. maddenin Adalet Komisyonu gerekçesinde de, alacaklının “talep edebileceği miktarı asgari olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağın tamamını tam olarak tespit”edememesi halinde belirsiz alacak davası açılabileceği ifade edilmiştir.
Gerekçede örnek olarak “keşif ve bilirkişi raporu” ile alacağın miktarının tespit olunmasından söz edilmiştir ki, iş yargısında bilirkişi hesap raporu alınması çok yaygın bir uygulamadır.Yine 107. maddenin 2. fıkrasında “karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu” alacak miktarının belirlenmesinden söz edilmiştir ki, yukarıda sözü edilen yasal yükümlülükler sebebiyle işçiye çalışırken belge vermekle yükümlü olan işveren bunu yerine getirmediğinde, işçinin alacağın miktarını tam olarak belirlemesini beklemek doğru olmaz.
Belirsiz alacak davasını öngören hükümde biri sübjektif, diğer objektif iki unsur karşımıza çıkmaktadır. Alacağın veya dava değerinin belirlenmesini objektif olarak imkansız olması halinde belirsiz alacak davası açılabilecektir. Örneğin iş kazası geçiren işçinin açacağı davada işveren ve işçinin karşılıklı kusur oranları, kusursuz sorumluluk olup olmadığı ve varsa kaçınılmazlık durumu ve maluliyet oranlarının dava açma aşamasında belirlenmesi imkansızdır.
Sübjektif unsur ise alacaklının talep konusu miktarı belirlemesinin alacaklıdan beklenememesidir. İşçinin yasal hakları ödenmeksizin işten çıkarıldığı bir durumda yukarıda belirtilen masraflara ek olarak uzman hesap raporu aldırarak olası işçilik alacaklarını belirlemesi de hak arama özgürlüğü önünde engel olarak değerlendirilebilir.
Talep sonucunun rakam olarak ifadesinin imkansızlığı, davacının tam olarak miktarını bilmediği ve bu bilgisizliğini davalının sahasında bulunan vakıalardan kaynaklandığı durumlarda söz konusudur.
İşyerinde sendikasız çalışan ve yasal işçilik alacakları konusunda ayrıntılı bilgi sahibi olması beklenmeyen bir işçinin, alacakları doğru şekilde adlandırması dahi mümkün olmazken doğru hesap yöntemiyle birlikte ve tam olarak belirlemesi mümkün görülmemelidir. Ancak işyerinde hukuk müşaviri, personel uzmanı, muhasebe müdürü gibi konumda çalışan bir işçi bakımından aynı sonuca varmak mümkün olmayacaktır.
Belirsiz alacak davası hukuk sistemimize girmeden önce icra inkar tazminatına hak kazanma yönünden likit (belirli) olma kriteri içtihat olarak kabul edilmiştir. Bu kriterin, alacağın belirli olup olmamasında da dikkate alınabileceği Yargıtay tarafından kabul edilmiştir. Yargıtaya göre; “Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ise; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez”(HGK. 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 E, 2010/397 K, HGK, Y.HGK. 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K).
Genel mahiyette bu açıklamalardan sonra işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olmayacağı noktasında Dairemizce belirlenen kriterler aşağıdaki gibidir;
Kıdem tazminatı hesabı için, işçinin çalıştığı süre, fasılalı çalışma olup olmadığı, bu süre içinde ihbar önelini altı hafta aşan istirahat raporu alınıp alınmadığı, ücretsiz izin uygulaması olup olmadığı, grevde geçen sürenin varlığı, işçinin son ücreti, ücretin eki niteliğindeki ödemelerin son bir yıllık toplamı, işçiye sağlanan ayni hakların parasal değeri ve son bir yıllık ortalaması, ücretin eki mahiyetindeki ödemelerin devamlılık arz edip etmediği gibi konuların net olarak bilinebilmesi gerekir. Bu yüzden işçinin hesabın unsurlarına dair sözü edilen bir veya birkaç konuda belirsizlik halinde kıdem tazminatının başlangıçta tam olarak ve tamamen belirlenmesi mümkün olamaz. HMK’nun 107. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere alacaklının “alacağının tamamını tam olarak” tespiti mümkün değildir. Bu nedenle hesabın unsurlarındaki tartışma ve belirsizlik, alacağın da belirsiz olması sonucunu doğurur. Ancak ücret ve eklerine dair tartışma kıdem tazminatı tavan sınırlaması sebebiyle sonuca etkili değilse, kıdem tazminatının belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği düşünülmelidir.
İhbar tazminatı hesabı noktasında kıdem tazminat için sözü edilen tavan sınırlaması hariç, hemen hemen aynı verilere ihtiyaç vardır. İşçinin çalışma süresindeki tartışmanın ihbar süresine dair dilimi etkilemesi veya işçinin ücreti ve eklerindeki herhangi bir tartışma halinde ihbar tazminatı hesabı da belirsizdir.
İşçinin ücretini ve çalışma süresini bilmesi gerektiği varsayımı ile ihbar ve kıdem tazminatının her durumda belirli olduğunu söylemek isabetli bir yaklaşım olmaz. Çalışma süresine ve ücreti ile eklerine dair yasal yükümlülüğe rağmen işverence belge verilmemiş bir işçinin, işverende mevcut işyeri şahsi sicil dosyasına ulaşmadan ve işverence bilgi ve belge sunulmadan önce henüz dava açma aşamasında bu tür tazminatların tamamını ve tam olarak hesaplamasını beklemek ve bunu bir dava şartı olarak kabul etmek, hak arama özgürlüğünü zedeler. Bu konuda alınacak olan uzman raporu da hesap noktasında aynı belge eksiklikleri sebebiyle yeterli olmayacağı gibi, iş sözleşmesi yasal hakları ödenmeksizin feshedilen işçiden dava öncesinde alacaklarını belirleyebilmek için hesap raporu almak yönünde bir masraf yapmasını beklemek de doğru olmaz.
Yıllık izin ücreti hesabının unsurları, işçinin çalışma süresi ve ücretin miktarıdır. İşverence yasal düzenlemelere rağmen bu yönlerden belge düzenleme ve işçiye verme yükümlülüklerin yerine getirilmemiş olması halinde işçinin yıllık izin ücretini dava öncesinde tam olarak belirlemesi mümkün olmayabilir. Bu açıdan çalışma süresi ve ücretin tartışmalı olması durumunda yıllık izin ücreti belirsiz alacak davasına konu edilebilir. Ancak çalışma süresi ve ücretin işçiye verilmiş veya ulaşabileceği belge ve kayıtlarla kesin olarak saptanabildiği hallerde yıllık izin ücretinin belirli olduğu ve belirsiz alacak davasına konu olamayacağı söylenebilecektir.
Fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil çalışmaları karşılığı ücretler için ise çalışmaların tamamının puantaj kayıtlarına dayandırıldığı istisnai durumlar dışında hakimin taktiri indirimi söz konusu olduğundan,alacakların, davanın açıldığı aşamada tam olarak belirlenmesi mümkün değildir. Bu itibarla sözü edilen alacakların belirsiz alacak davasına konu edilebileceği ilke olarak kabul edilmektedir.
Hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak alacak miktarı veya değerinin belirlenmesi halinde alacak belirsizdir (Yargıtay 9.HD.27.02.2012 gün ve 2012/1757 E.2012/5742 K. ).
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K sayılı kararında “İşçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru olmayacağını, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesinin daha doğru olacağını” açıkça belirmiştir.
Aynı dava dilekçesinde birden fazla işçilik alacaklarının talep edildiği durumlarda davaların yığılmasından söz edilir ki, alacağın belirli olup olmadığı her bir alacak kalemi bakımından somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2012 gün, 2012/ 9-838 E, 2012/ 715 K sayılı kararı da bu yöndedir.
Davaya konu işçilik alacaklarının bir kısmının ya da bazılarının belirsiz alacak davasına konu olamayacağı belirlendiği taktirde, hakim hemen davayı reddetmemeli, HMK.’nun 115/2 maddesi uyarınca eksikliği tamamlaması yani alacağını belirleyerek buna göre talepte bulunması için davacıya kesin süre vermeli, gereğinin yerine getirilmemesi halinde dava şartı eksikliğinden dava reddedilmelidir. Dairemiz kararları ile Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin kararları bu yöndedir(Yargıtay 9.HD. 26.01.2014 gün, 2014/1962 E, 2014/6034 K. ; Yargıtay 9.HD. 27.02.2012 gün ve 2012/1757 E, 2012/5742 K. ; Yargıtay 19. HD. 16.01.2014 gün, 2013/ 17491 E, 2014/ 1332 K. Yargıtay 19. HD, 16.01.2014 gün, 2013/ 17366 E, 2014/ 1329 K.).
Alacağın belirsiz olması halinde alacaklı, belirsiz alacak davası açabileceği gibi kısmi dava olarak da alacağın tahsilini talep edebilir.
Dava dilekçesinde alacağın belirsiz olduğundan söz edilmiş olsa da, kısmi dava açıldığının ifade edilmesi halinde davanın türünün kısmi dava olarak kabulü gerekir. Zira alacak belirsiz ise kısmi dava yoluyla alacağın istenmesine engel bir durum yoktur. Bu ihtimalde kısmi dava ancak talep edilen kısım itibarıyla zamanaşımını keser. Yargılama ile alacağın belirlenen kalan kısmı ıslah veya ek dava ile talep edildiğinde arttırılan miktarlar bakımından faiz başlangıcı -kural olarak- talep tarihidir. Bu nedenle davanın türünün belirsiz alacak davası veya kısmi dava oluşunun sonuçları farklı olup, tereddüt halinde hakim tarafından bu husus davacıya açıklatılmalı ve davanın türü ön inceleme tutanağına yazılarak tahkikat aşamasına geçilmelidir.
Belirsiz alacak davası ise mevcut yasal düzenleme çerçevesinde üç değişik şekilde açılabilir. Eda (tahsil talebi ile) davası niteliğinde belirsiz alacak davasının açılabileceği HMK’nun 107. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında öngörülmüştür. Tespit niteliğinde belirsiz alacağı tespit davası ise aynı maddenin 3. fıkrasına dayanmaktadır. Maddenin gerekçesine göre ise alacaklı kısmi eda külli tespit davası da açabilir. Her bir dava türünün farklı özellikleri bulunmaktadır.
Tahsil talepli belirsiz alacak davasında, alacaklı belirleyebildiği miktarı davaya konu etmelidir. Bu konuda rastgele bir miktarı talep etmesi doğru olmaz. Örneğin, işveren ve Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarında 10 yıl ve asgari ücretten hizmeti görünen bir işçi, çalışma süresini 12 yıl ve ücretini net 2.000,00 TL olarak açıklamak suretiyle kıdem tazminatıyla ilgili belirsiz alacak tahsil davası açabilir. Bu davada, kayıtlarda geçen süre ve asgari ücrete göre belirlenebilen miktar talep edilmelidir. Başka bir anlatımla tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında alacaklı belirleyebildiği kadarıyla bir hesaplama yapmalı ve bu miktarı talep etmelidir. Dava dilekçesinde şimdilik kaydıyla farazi bir miktar (100,00 TL) gösterilmesi halinde,davanın, tahsil amaçlı belirsiz alacak davası olarak kabulü doğru olmaz.
Tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında, işverenin vereceği cevap, ön inceleme aşamasında bu yönde uzlaşı veya tahkikat aşamasında belirsizlik ortadan kalktığında, 107/2. maddeye göre davacı miktarı arttırabilir ve alacağın tümünün tahsilini talep edebilir. Bu aşamada iddianın genişletilmesi yasağı devreye girmez.
HMK’nun 107. maddesinin gerekçesine göre, alacak belirli hale geldiğinde artırım, sadece bir kez yapılabilir. İkinci kez artırım yapılmak istenirse, iddianın genişletilmesi yasağı ile karşı karşıya kalınır.
Tahsil talepli belirsiz alacak davasında, dava tarihinde alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 157. maddesi uyarınca, dava süresince tarafların yargılamaya ilişkin her işleminden veya hâkimin her kararından sonra zamanaşımı yeniden işlemeye başlar. Bu nedenle yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemeyeceğinden, davacının talep artırım dilekçesi üzerine ileri sürülen zamanaşımı definin de sonuca bir etkisi olmaz.
Tahsil talepli belirsiz alacak davasında faiz başlangıcı, davadan önce temerrüt söz konusu değilse dava tarihi olmalıdır. Alacak belirlendikten sonra arttırılan kısım için faiz başlangıcı temerrüt ya da dava tarihidir. Belirtmek gerekir ki, belirsiz alacak davasının alacaklıya sağladığı bütün imkanlar bir tek tahsil amaçlı belirsiz alacak davasında ortaya çıkar.
Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılabileceği HMK’nun 107/3. maddesinde kabul edilmiş olmakla, davanın miktar belirtmeden açılması da imkan dahilindedir. Bu halde hukuki yarar yokluğu ile ilgili tartışmalara mahal vermemek için, 107. maddenin son cümlesinde, belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılmasında hukuki yararın bulunduğu ifade edilmiştir.
Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılabilmesinin en önemli sonucu, belirsiz alacak tespit davasının da alacağın tamamı için zamanaşımını kesmesidir. Bu husus, 107. maddenin gerekçesinde açıklanmıştır.
Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılmasının ardından, alacağın yargılama sırasında belirlenmesi üzerine HMK’nun 107/2. maddesine göre miktarın arttırılması mümkün değildir. Zira sözü edilen hüküm, belirsiz alacak davasının miktar belirtilmesi yoluyla eda davası biçiminde açılması halinde uygulama alanı bulabilir. Ancak belirsiz alacak tespit davasında yapılan yargılama ile alacak belirlendikten sonra, davanın tamamen ıslahı suretiyle alacağın tahsili talep edilebilir.
Belirsiz alacak davasının tespit davası olarak açılması ve ardından ıslahla eda davasına dönüştürülmesinin, davanın belirli bir miktar üzerinden açılmasından farkı, faiz başlangıcı noktasında kendisini gösterir. Belirsiz alacak davası tespit davası olarak açıldığında faiz başlangıcı, alacakların rakam olarak talep edildiği ıslah tarihi olmalıdır. Belirsiz alacak davası ile kesilmiş olan zamanaşımı yargılama sırasındaki işlemler ve hakimin her kararı ile kesileceğinden ıslaha karşı ileri sürülen zamanaşımı defi sonuca etkili değildir.
HMK 107. maddesinin gerekçesine göre belirsiz alacak davasının, kısmen eda davasıyla birlikte külli tespit davası olarak da açılabilmesi imkan dahilindedir. O halde belirsiz alacak davasında bir miktarın tahsili yanında, kalan tutarın tespiti istenebilecek ve yargılama sırasında belirlendiğinde kalan miktar da talep edilebilecektir.
Bunun tam eda davasından farkı, belirlenebilen miktarın talebi yerine, kısmi bir miktarın istenebilmesidir. Örneğin belirsiz bir alacak için alacaklı tarafından belirsiz alacak davası açıldığında ve 100,00 TL için tahsil, kalan miktarı için ise alacağın tespiti istendiğinde kısmi eda külli tespit davasından söz edilir. Zira alacaklı işveren veya resmi kurum kayıtlarında geçen belirleyebildiği miktarı davaya konu etmek yerine, farazi bir miktar için talepte bulunmuştur. Sözü edilen davanın kısmi davadan farkı ise, alacaklının kısmi dava açtığını belirtmeksizin belirsiz alacak davasından söz ederek taleplerde bulunmasına dayanır. Yukarıda açıklandığı üzere belirsiz bir alacak için alacaklının açıkça kısmi dava açtığını belirterek talepte bulunması veya belirsiz alacaktan söz edilmeksizin kısmi taleplerde bulunulması halinde davanın kısmi dava olarak açıldığı kabul edilir.
Kısmi eda külli tespit davasının açıldığı anda alacağın tamamı için zamanaşımı kesilir. Yargılama sırasındaki işleminden veya hâkimin her kararından sonra yeniden işlemeye başlayacağından yargılama sırasında alacağın zamanaşımına uğradığından söz edilemez. Bu nedenle yargılama sırasında arttırılan taleplere karşı yapılan zamanaşımı defi sonuca etkili değildir. Yargıtay HGK 2015/9-3162 esas,2018/369 karar,28.02.2018 tarihli kararında belirtildiği üzere davanın HMK 107 maddesi anlamında açılan bir belirsiz alacak davası olması nedeni ile faiz başlanğıç tarihinin dava tarihi olması gerektiği vurgulanmıştır.
Yukarıda açıklanan hususlar çerçevesinde davanın belirsiz alacak davası olduğu , dava tarihi itibari ile dava zamanaşımı sürelerinin dikkate alındığı , ıslaha zamanaşımı itirazının mahkemenin her kararı ile zamanaşımı kesileceğinden zamanaşımı itirazının yargılama aşamasında etkisinin olmayacağı , davanın HMK 107 maddesi anlamında açılan bir belirsiz alacak davası olması nedeni ile faiz başlanğıç tarihinin dava tarihi olduğu, davalının bu yönü ile istinaf talebinin reddi gerektiği , Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir.
Bordro imzalı olsa da bordroda fazla mesai çalışmaları karşılığı ücret göstermelik ve sembolik olarak gösterilmiş ise, bu durumda da işçi tanıkla daha fazla mesai yaptığını kanıtlarsa, bu halde fark ücretleri hesaplanmalıdır.
Ancak, bordroların imzasız olması sebebiyle, işçinin, kendisine ödenen fazla çalışma ücretine ilişkin tahakkukun ayrıntılarını görme ve değerlendirme imkanı bulunmamaktadır. Bu durumda, tahakkuk bulunan ayların hesaptan dışlanması yerine, ödenen fazla çalışma ücreti tahakkuku, miktar bazında mahsup edilmelidir.. İmzasız bordrolarda aylık olarak tahakkuk ettirilerek banka aracılığı ile ödenen fazla çalışma ücretleri, hesaplanan miktarlardan aylık olarak mahsup edilmelidir. Sonucuna göre, davacının ödenmeyen fazla çalışma ücreti alacağı bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Kısaca imzalı bordrolarda fazla çalışma tahakkuku olan dönemler dışlanmalı,bordroda tahakkuk olan ancak bordronun imzasız olması halinde ise tahakkuk ettirilen tutarlarının ödendiğinin ispatlanması halinde, ödenen miktarlar hesaplanan tutardan mahsup edilmesi gereklidir.
Yukarıda açıklanan hususlar dikkate alındığında kıdem tazminatı ,fazla çalışma ,hafta tatili ve genel tatili alacak kalemlerinin hesaplarının denetime elverişli olmadığı,öncelikle tüm çalışma dönemine ilişkin ödeme belgeleri ,banka kayıtları da celbedilerek ödendiği iddia edilen 1800 ve 3000 tl lik ödemelerin neye ilişkin olduğu netleştirilerek avans ödemesi olması halinde yasal faizi ile aksi halde faizsiz mahsubunun gerektiği,kullanılan yıllık izin sürelerinin fazla çalışma ,hafta tatili ve genel tatili alacak kalemlerinin hesabında dışlanması ,varsa tahakkukların dışlanması gibi hususların değerlendirilmesi açısından denetime elverişli hesap raporunun alınması için 6100 sayılı HMK 353/1a-6 maddesine göre ” mahkemece , tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen delillerin hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması halinde ” hükmü dikkate alınarak taraflarca gösterilen delilin ilk derece mahkemesince temini ve değerlendirilmesi açısından davalının istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden yarğılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesi gerektiği anlaşılmıştır.
Dosya kapsamı, mevcut delil durumu ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında HMK 353/1a-6 maddesi gereğince davalının istinaf talebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine dair hüküm kurmak gerekmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-
Davalıların istinaf başvurusunun
KABULÜNE,
2-
HMK’nun 353/1-a-6. Maddesi gereğince OSMANİYE İŞ MAHKEMESİ’NİN 2015/629- 2018/419 E.K. sayılı kararın KALDIRILMASINA,
3-
Davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine
İADESİNE,
4-
İstinaf karar harcı bakımından;
Davalı tarafçapeşin olarak yatırılan istinaf harcının talebi halinde iadesine,
5
-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda kesin olmak üzere 07/03/2019 tarihinde oy birliğiile karar verildi.
