Adana BAM, 11. HD., E. 2020/1116 K. 2020/341 T. 12.11.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I

DAVANIN KONUSU :

Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)

İlk derece mahkemesince verilen karar karşı istinaf başvurusu üzerine dosya dairemize gönderilmekle incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

A)DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 06.08.2014 tarihli asgari süresi on yıl belirlenmiş belirsiz süreli sözleşme imzaladığını, 24.07.2015 tarihine kadar kalite güvence müdürü olarak çalıştığını, davacının davalı şirkete özel teklifler ve güvencelerle transfer edildiğini, davacının işe başlama tarihinin 06.08.2014 olduğunu, net maaşının 9.000,00 TL olmasına rağmen SGK ve Vergi Dairesine brüt 7.000,00 TL olarak bildirildiğini, yapılması gereken zamların uygulanmadığını, fazla mesai ve genel tatil ücretlerinin hiç ödenmediğini, ful kapsamlı özel sağlık sigortasının yapılmadığını, davalının bakiye süre alacakları ve cezai şarttan kurtulmak için davacının iş akdini tazminatsız fesih yoluna gittiğini, fesih yapıldığı 24.07.2015 tarihi itibariyle 6 günlük hak düşürücü sürenin geçtiğini, davacının asgari 10 yıl süreli sözleşme yapması nedeniyle haklı bir gerekçe olmadan iş akdinin feshedilmesi sebebiyle bakiye kalan süre ücretinin talep hakkının bulunduğunu, aynı sebeple taraflar arasında imzalanan sözleşme gereğince cezai şartın da davacıya ödenmesi gerektiğini, davacının mesaisinin haftanın 5 günü 08:00-18:00 saatleri arasında olmasına rağmen davacının haftada en az 6 gün çalıştırıldığını, cumartesi günleri de 08:00 ile en erken 16:00 saatleri arasında çalıştığını, davacının genel tatil günlerinde çalıştığını ve ücret zammı yapılmaması ile eksik ücret ödenmesi sebebiyle ücret farkı alacaklarının da bulunduğunu belirterek fazlaya dair haklarını saklı tutarak 100,00 TL ihbar tazminatı, 100,00 TL bakiye süre ücreti, 100,00 TL cezai şart, 100,00 TL fazla çalışma ücreti ve 100,00 TL genel tatil ücreti olmak üzere toplam 500,00 TL nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

B)DAVALININ CEVABININ ÖZETİ
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının 06.08.2014-24.07.2015 tarihleri arasında davalı işyerinde kalite güvence müdürü olarak çalıştığını, davacının belirsiz süreli iş sözleşmesi kapsamında çalıştığını, iş akdi haklı nedenle feshedildiğinden ihbar tazminatı hakkı olmadığını, iş akdinin hak düşürücü süre içinde feshedildiğini, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin objektif neden bulunmaması nedeniyle baştan itibaren belirsiz süreli iş sözleşmesi niteliğinde olduğunu, bu sebeple iş akdinin haklı nedenle feshedilmesi dikkate alınarak cezai şart talebinin kabul edilmesinin mümkün olmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla cezai şart hükmünün kabul edilmesi halinde fahiş cezai şartın Hakim tarafından tenkis edilmesi gerektiğini, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedilmesi nedeniyle bakiye süre ücreti talep hakkının da bulunmadığını, davacının iş akdinin asgari süreli iş sözleşmesi kabul edilmesi halinde dahi, bakiye süre ücreti talep hakkının bulunmayacağını, aynı sebeplerle iş akdinin haklı nedenle feshedilmesi nedeniyle davacının ihbar tazminatı hakkının da bulunmadığını, davacının fazla mesai ve genel tatil talep hakkının bulunmadığını, davacının haftada 5 gün 08.00-18.00 saatleri arasında çalıştığını, bunun dışında çalışmasının bulunmadığını, davacının mesaisini kendisinin ayarladığını aylık ücreti 9.000,00 TL olan davacının ücretinin içerisinde yıllık 270 saate kadar olan fazla mesai ücretinin de ödendiğini, davacının genel tatil çalışmasının bulunmadığını, 9.000,00 TL ücretin bankadan ve kalan kısmının kendi isteği üzerine elden ödendiğini ve zamanaşımı def’i ileri sürdüklerini beyan ederek davanın reddini istemiştir.

C)İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ
İlk Derece Mahkemesince,
“…

DAVANIN KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE;

I)Davacının ihbar tazminatı talebinin taleble bağlılık gereği KABULÜ ile net 100,00 TL’nin, dava tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dair istemin saklı tutulmasına,
II) Hesaplanan net miktardan işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler göz önünde bulundurularak takdiren %30 indirim yapıldıktan sonra davacının fazla mesai ücreti talebinin KABULÜ ile, net 13.903,99 TL’ nin 100,00 TL’ sinin dava tarihinden itibaren, bakiye kısmının ise ıslah tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
III)Hesaplanan net miktardan işçinin raporlu, mazeretli, izinli olduğu günler ile çalışılmayan günler göz önünde bulundurularak takdiren %30 indirim yapıldıktan sonra davacının ulusal bayram genel tatil ücreti talebinin KABULÜ ile, net 2.000,62 TL’ nin 100,00TL’ sinin dava tarihinden itibaren, bakiye kısmının ise ıslah tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
IV) Davacının bakiye süre ücreti talebinin REDDİNE,
V)Davacının cezai şart talebinin KABULÜ ile, net 550.006,20 TL’ nin 100,00 TL’ sinin dava, bakiyesinin ıslah tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
…” şeklinde karar verilmiştir.

D)İSTİNAF NEDENLERİ
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece verilen kararda, iş sözleşmesinin niteliği konusunda hukuksal değerlendirmesinin hatalı olduğunu ve Yargıtayın son içtihatları ile uyumsuz olduğunu, iş sözleşmesinin asgari 10 yıl süreli iş sözleşmesi olduğunu, iş sözleşmesinin garanti süreden önce işveren tarafından haksız olarak feshedildiğinden bakiye süre ücreti alacağının olduğunun kabulünün gerektiğini, yerleşik Yargıtay uygulamasına göre işverenin belirli süreli iş sözleşmesi imzaladığı halde sonrada iş sözleşmesinin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğunu savunmasının dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığını, bu kapsamda bakiye süre ücreti talebinin reddine ilişkin mahkeme kararının hukuka ve maddi gerçekliğe aykırı olduğunu ve ilk derece mahkemesince gerekçeli karardaki davalı lehine hükmedilen vekalet ücretinin hatalı olduğunu belirterek istinaf yoluna başvurmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, bilirkişi raporunun usule uygun olarak alınmadığını, davalı tarafça sunulan keşif delilinin dikkate alınmadığını, davacının iş akdinin haklı nedenle feshedilmesi sebebiyle ihbar tazminatı, cezai şart, bakiye süre ücreti taleplerinin reddine karar verilmesinin gerektiğini, cezai şart talebinin kabulü halinde ise TTK’nın 22 inci maddesinin uygulanamayacağı ve BK’nın 182/son maddesi gereğince indirim yapılması gerektiği dikkate alınmadan verilen kararın hatalı olduğunu, bu kapsamda cezai şartın kabülü halinde hakkaniyet indirimi yapılması gerektiğini, davacının kalite güvence müdürü olarak çalıştığını, gerek kendisini gerekse kendisine bağlı işçilerin mesailerini, giriş çıkış saatlerini, yıllık izin ve vardiya düzenlerini davacının bizzat kendisinin düzenlendiğini, bu nedenle üst düzey yönetici olması ve kendi mesaisini kendisinin ayarlaması nedeniyle fazla mesai ve genel tatil ücret alacağının reddinin gerektiğini, bu husustaki yazılı deliller yerine tanık beyanları ile hüküm kurulmasının isabetsiz olduğunu, Yargıtay uygulamaları gereğince davalı işverene karşı açılmış davası bulunun ve dava sonucunda menfaati olan tanıkların beyanlarına itibar edilmesinin de usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının aylık net 9.000,00 TL ücret ile çalıştığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 11 nci maddesinde yer alan hükmün iş sözleşmesinin kuruluş aşamasında 2016 yılında uygulanacağının kararlaştırıldığını, davacının işyerinde Ağustos 2014 tarihinde işe başlamasına rağmen ve kısa süre içinde zam yapılması uygulaması olmamasına rağmen davacının ücret miktarının sözleşmenin ücret zammına ilişkin maddesi dikkate alınarak hesaplama yapılmasının ve her yıl artış yapılmasının hakkaniyet ve dürüstlük kuralını aykırı olduğunu, ilk derece mahkemesince sözleşmenin asgari süreli iş sözleşmesi olmadığına ilişkin tespite ve davacının bakiye süre ücreti talep hakkının bulunmadığına ilişkin tespite katıldıklarını, zira Yargıtay uygulamaları gereği bakiye süre ücreti ile cezai şartın birlikte istenemeyeceğini belirterek, istinaf yoluna başvurmuştur.

E)DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dairemizce istinaf incelemesi 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355 inci maddesi gereğince istinaf sebepleri ile bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılmıştır.

Dava, ihbar tazminatı, fazla mesai ücreti, ulusal bayram ücreti, bakiye süre ücreti ve cezai şart alacağı istemine ilişkindir. Mahkemesince davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar verilmiş, karar davacı ve davalı tarafça istinaf edilmiştir.

Taraflar arasındaki öncelikli uyuşmazlık iş akdinin haklı nedenle feshedilip edilmediği noktasındadır. Davacı taraf iş akdinin haksız nedenle feshedildiğini iddia etmiş, davalı taraf ise iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur. Dosya içerisinde mevcut sözleşmenin yapılan incelemesinden davacının görevinin,kalite güvence müdürü olarak belirlendiği, yapacağı işin ise ilgili işyerinde tam yetkili olarak, kurumsal bir yönetim oluşturmak, kaliteli ve standart bir üretim sağlamak amacı ile yazılı kurallar oluşturup bu kuralların belli süreler içerisinde denetlenmesini sağlayıp, raporlamak olarak belirlendiği ayrıca kalite güvence müdürü olarak oluşturduğu raporları belli aralıklarla operasyon müdürüne sunmak olduğu tespit edilmiştir. 24.07.2015 tarihli fesih bildiriminde davacının iş akdinin “..Irak’a ihraç edilmek üzere üretilen 2 tır limonata ve portakal suyu ürünlerinin son tüketim tarihlerinin yanlış hesaplanması nedeniyle 06.06.2015 tarihinde gümrükten geri dönmüştür. Bu vakadan dolayı görev tanımınız içerisindeki edimlerinizin ifasında dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranarak şirketi maddi zarara uğrattığınız tespit edilmiş ve sözlü şekilde tarafınıza uyarı verilmiştir. Bu olaydan sonra ise, 09.06.2015 tarihinde üretilen 110 palet ürünün mikrobiyolojik problemlerden dolayı telef olduğu görevliler tarafından 15.07.2015 tarihinde tespit edilmiş ve raporlu olduğunuz tarihin bitimi olan 20.07.2015 tarihi itibariyle savunmanız talep edilmiştir. 09.06.2015 tarihli üretim sebebiyle savunma almak için işe başlamanız beklenirken, rapor bitim tarihi olan 20.07.2015’de daha önce sözlü uyarılmanıza rağmen işe gidiş geliş için şahsınıza tahsis edilen aracı iş amacı dışında kullandığınız HGS kayıtlarıyla tespit edilmiş ve birlikte savunmanız talep edilmiştir.
“…Bu sebeple hizmet akdinize ait edim ve yükümlülüklere aykırı davranmak, verilen görevi hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmek, dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık sebebiyle işverene 30 günlük ücretinden daha fazla zarar vermek ve işverenin güvenini kötüye kullanmak sebebiyle 4857 sayılı İş Kanununun ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırılık oluşturan 25. Maddesinin 2. Bendi gereğince iş akdiniz haklı nedenle ve 24.07.2015 tarihinde feshedilmiştir…” gerekçesi ile feshedildiği anlaşılmıştır.

Feshe dayanak 06.06.2015 tarihli olay yönünden, cevap dilekçesi ekinde sunulan 03.04.2015 tarihli “Irak Bayi İhracat Talebi” başlıklı belge ile limonata ve %100 sıkma portakal için son kullanma tarihinin 6 ay olarak belirlendiği ancak ilgili belgenin kim tarafından kime gönderildiğinin tespit edilemediği, yetkili kişiye ait kaşe ve imzanın bulunmadığı, böylece 06.06.2015 tarihli sevkiyattan önce ilgili bilginin davacıya verildiğine ilişkin dosya içeriğinden delil elde edilemediği anlaşılmıştır. Her ne kadar davacı tarafından gönderilen 19.06.2015 saat 14:10 tarihli mailde ürünlerin son kullanma tarihi ekteki talimata uygun olarak 6 ay ve İngilizce olması gerektiği belirtilmiş ise de, davacının bu talimatı mail gönderdiği 19.06.2015 tarihinden ne kadar önce öğrendiğinin tespitine ilişkin de delil bulunmamaktadır. Davacıya fesih bildiriminde bu konu ile ilgili sözlü ihtar verildiği belirtilmesine karşılık dosya kapsamında buna ilişkin belgeye de rastlanılmamıştır. Kaldı ki bahsi geçen olay nedeniyle dava dışı K1’un iş akdi 23.06.2015 tarihinde feshedilmiş, dolayısıyla davacı açısından 4857 sayılı İş Kanununun 26/ 1 inci maddesinde yer alan altı işgünlük hak düşürücü sürede dolmuştur.

Feshe dayanak, 09.06.2015 tarihli olay yönünden, Adana Vergi Dairesi Başkanlığının 24.05.2016 tarihli müzekkere cevabından ve eklerinin yapılan incelemesinden, yazı ekinde belirtilen 03.08.2015 tarih ve 01-50396083-14-3681 seri nolu resmi kontrol raporuna istinaden bir işlem yapılmadığı tespit edilmiştir. Diğer taraftan davacının kalite güvence müdürü olarak görev yaptığı, ayrıca üretimden sorumlu olduğuna dair dair yazılı bir belge ve işyeri çalışma şemasının da dosyaya sunulmadığı anlaşılmıştır. Tanık olarak beyanına başvurulan K1 alınan beyanında davacının amiri konumunda olduğunu , emir ve talimatları kendisinden de aldığını belirttiği, böylece davacının bir üst amirinin bulunduğu anlaşılmış, ayrıca üretimin yapılması ve durdurulması konusunda son yetkili makam olduğuna dair de dosya içeriğinde delil elde edilememiştir.

Davacı ile imzalanan sözleşmenin işverenin işçiye karşı edimleri başlıklı maddesinin c bendi uyarınca işveren çalışma süresi içerisinde kalite güvence müdürü olarak çalıştırdığı işçisine bir adet araç tahsis edecektir, bu aracın akaryakıt dahil tüm giderleri işveren tarafından ayrıca karşılanacaktır hükmünü içerdiği, madde içeriğinden davacıya tahsis edilen aracın yalnızca işe gidiş geliş için kullanılacağına dair bir ibarenin bulunmadığı anlaşılmıştır. Diğer taraftan davacının aracı şahsi işlerinde kullanmamasına ilişkin yazılı yahut sözlü bir ihtara da dosya içeriğinde rastlanmamıştır. Böylece ispat yükü üzerinde olana davalı işverenin haklı fesih olgusunu ispat edemediği anlaşılmıştır. Her ne kadar davalı taraf keşif talebinde bulunmuş ise de, keşfin dosyanın esasına etkili olmayacağından bahisle verilen red ara kararı isabetli görülmüştür. Davalı tarafın bu yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Taraflar arasında ücrete ilişkin ihtilaf bulunmaktadır. Davacı davalı iş yerinde 06/08/2014 tarihinde 9.000,00 TL maaşla işe başladığını, sözleşmenin özel şartları içerir 11 inci Maddesinde her yıl Ocak ayında bir önceki yıl gerçekleşen tüfe oranı + %5 oranında refah payı olmak üzere net ücrete zam yapılacağının belirtildiğini iddia etmiş, davalı ise, davacının 9.000,00 TL ücret ile başladığını, bu sözleşmenin hükmünün o yıldan itibaren geçerli olmadığını savunmuştur. Taraflar arasında görülen Adana 3. İş Mahkemesinin 2015/637 Esas, 2016/821 Karar sayılı dosyasının Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşen ilamına göre 12.07.2014 tarihli olup 06.08.2014 tarihinde uygulanmaya başlanan hizmet sözleşmesinin özel şartlar başlıklı işverenin işçiye karşı edinimlerini belirleyen 11/1-e maddesinde işveren işçiye her yıl ocak ayında 1 yıl önce gerçekleşen tüfe oranı+%5 oranında refah payı olmak üzere net ücrete zam yapacaktır.” düzenlenmesinin mevcut olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne ilişkin ilamına göre, ücret hususunda Adana 3. İş Mahkemesinin 2015/637 Esas sayılı ilamının hükme esas alınması yerinde olmuştur.

Taraflar arasındaki diğer bir uyuşmazlık sözleşmenin belirli süreli olup olmadığı noktasındadır. Davacı taraf sözleşmenin asgari belirsiz süreli iş sözleşmesi niteliğinde olduğunu iddia etmiş, davalı taraf ise taraflar arasındaki sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğunu savunmuştur. Sözleşmenin yapılan incelemesinden “Bu iş sözleşmesi 12.07.2014 tarihinde başlamış olup on yıl sürelidir” hükmü yer almaktadır.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 28.01.2014 tarih, 2012/1798 Esas, 2014/2032 Karar sayılı ilamında belirli süreli iş sözleşmesi ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. İlgili ilama göre, “..Uyuşmazlık taraflar arasındaki ilişkinin belirli süreli iş sözleşmesinin unsurlarını taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

Belirli süreli iş sözleşmesinden söz edilebilmesi için sözleşmenin açık veya örtülü olarak süreye bağlanması ve yapılması için objektif nedenlerin varlığı gerekir.

Borçlar Kanunun 338. maddesinde, “Hizmet akdi, muayyen bir müddet için yapılmış yahut böyle bir müddet işin maksut olan gayesinden anlaşılmakta bulunmuş ise, hilafı mukavele edilmiş olmadıkça feshi ihbara hacet olmaksızın bu müddetin müruriyle, akit nihayet bulur” kuralı mevcuttur. Anılan hükme göre tarafların belirli süreli iş sözleşmesi yapma konusunda iradelerinin birleşmesi yeterli görüldüğü halde, 1475 sayılı yasa uygulamasında da Yargıtay kararları ile belirli süreli iş sözleşmelerine sınırlama getirilmiş ve sürekli yenilenen sözleşmeler bakımından ikiden fazla yenilenme halinde sözleşmenin belirsiz süreli hale dönüşeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 7.12.2005 gün 2005/ 12625 E, 2005/ 38754 K).

İş güvencesi hükümlerinin yürürlüğe girmesiyle belirli – belirsiz süreli iş sözleşmesi ayrımının önemi artmış durumdadır (Yargıtay 9.HD. 13.6.2008 gün 2007/ 19368 E, 2008/ 15558 K.) 4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde, “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir. Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar” şeklinde düzenleme ile bu konudaki esaslar belirlenmiştir. Borçlar Kanunundaki düzenlemenin aksine iş ilişkisinin süreye bağlı olarak yapılmadığı hallerde sözleşmenin belirsiz süreli sayılacağı vurgulanarak ana kural ortaya konulmuştur.

Öte yandan 11.madde, 18 Mart 1999 da sosyal taraflar arasında imzalanan çerçeve antlaşması yasal nitelik kazandıran 1999/70 EC Konsey Yönergesi ile birlikte ele alınmalıdır.

Çerçeve sözleşmesinin 4 üncü maddesinde ayrım gözetmeme ilkesi vurgulanmıştır. Buna göre, iş koşulları açısından, belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere, yapılacak farklı muamele esaslı nedenlere dayandırılmadığı sürece, yalnızca belirli süreli iş sözleşmesi ve iş ilişkisi ile çalışmadan dolayı, emsal kadrolu işçilerden daha kötü davranılmayacaktır.
5 inci maddede ise kötüniyete karşı önlem işlenmiştir. Birbirini takip eden belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkisinden kaynaklanan istismarın önlenmesi için, istismarı önleyecek yasalar yoksa Üye Devletler sosyal taraflara danıştıktan sonra uluslararası yasalar, toplu sözleşmeler veya uygulamaya göre belli başlı bazı sektörlerin ihtiyaçları dikkate alınarak aşağıdaki tedbirlerden bazılarını alır.
1.(a) Bu türden akit veya istihdam ilişkilerinin yenilenmesinin haklı kılacak nesnel gerekçeler tespit edilmesi,
1.(b) Yinelenen belirli süreli iş sözleşmeleri veya istihdam ilişkilerinin azami toplam süresini belirlenmesi,
1.(c) Bu türden sözleşmesi veya istihdam ilişkisin kaç kez yenileneceğinin belirlenmesi.
1.2. Sosyal taraflara danıştıktan sonra Üye Devletler elverişli olan durumlarda belirli süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisinin
1.(a) Yenilenmiş sayılacağına,
2.(b) Belirsiz süreli iş sözleşmesi veya istihdam ilişkisi sayılacağına dair koşullar belirleyeceklerdir.

Öte yandan 1999/70 sayılı Konsey Direktifinin önsözünde (5), Essen Konseyi sonuç bildirgesi “çalışanların istemleri ve rekabetin gereklerini karşılayacak daha esnek bir iş örgütlenmesini özellikle göz önünde tutan istihdam yoğun büyüme” anlayışına uygun olarak alınması gerekli önlemleri vurgulamaktadır. 1999 yılı İstihdam Politikası Ana Hatları Hakkında 9 Şubat 1999 tarihli “Konsey Tavsiye Kararı, Sosyal tarafları işletmeleri daha verimli ve rekabetçi kılmak ve esneklik ile iş güvenliği arasında gereken dengeyi sağlayabilmek amacıyla bulundukları her düzeyde esnek çalışma düzenlemeleri dahil iş örgütlenmesinin modernize edilmesi için sözleşme görüşmeleri yapmaya çalışmıştır.” Hizmet ilişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı Uluslar arası Çalışma Sözleşmesine göre; bu sözleşmenin koruyucu hükümlerinden kaçınmak amacıyla belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasına karşı yeterli güvenceler alınması gerektiği vurgulanmıştır (m 2/3).

Gerek 158 sayılı İLO Sözleşmesi, gerek 1699/70 sayılı Konsey Direktifi bir taraftan esnek çalışmayı özendirirken diğer taraftan güvenliğe yer vererek bir denge amaçlanmıştır. Başka bir anlatımla esnek çalışma modellerin kötüye kullanılmaması gereğini vurgulamıştır.

Sözü edilen normatif dayanaklara göre işçinin niteliğine göre sözleşmenin belirli ya da belirsiz süreli olarak değerlendirilmesi imkanı ortadan kalkmıştır. Buna karşın yapılan işin niteliği belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmesi için önemlidir. Yasada belirli süreli işlerle, belirli bir işin tamamlanması veya belli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilecektir.
4857 sayılı İş Kanununun 11 inci maddesinde esaslı bir neden olmadıkça belirli süreli iş sözleşmelerinin birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağı kuralı ile belli bir koruma sağlanmak istenmiştir. Belirli süreli iş sözleşmesinin yapılması ve yenilenmesi, işçinin iş güvencesi dışında kalması için kullanılamaz. Belirli süreli iş sözleşmelerinde, 4857 sayılı Yasanın 15 inci maddesinde belirtilen sürenin aşılmaması koşuluyla deneme süresi konulabilir.

Somut olayda davacı işçi genel müdür olarak görev yapmış olup, işyerinde sürekli bir görev üstlenmiştir. İş sözleşmesinin belirli süreli olarak yapılmasını gerektiren objektif nedenler bulunmamaktadır. Davacının yabancı uyruklu olması da belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren nedenlerden değildir. Önemli olan İş Kanununun 11 inci maddesindeki koşulların oluşmasıdır.

Öte yandan taraflar arasındaki sözleşme belirli süreli olarak düzenlenmek istenmiştir. Sözleşmenin asgari süreli olduğu hiçbir yerinde belirtilmemiştir. Sözleşmenin belirli süreli olma koşullarını haiz olmaması durumunda tarafların iradelerine farklı bir anlam yükleyerek bu defa asgari süreli sözleşme olarak değerlendirilmesi mümkün olmaz. Taraflar asgari süreli bir sözleşme düzenlemek istemiş olsalardı açıkça bunu sözleşmede kararlaştırmaları gerekirdi. Nitekim dava dilekçesinde de sözleşmenin belirli süreli olduğu açıklanarak taleplerde bulunulmuş, asgari süreli bir sözleşmeye dayanılmamıştır.

Yapılan bu açıklamalara göre belirli süreli olma niteliğini haiz olmayan iş sözleşmesine dayalı olarak sözleşmenin kalan süresine ait ücret talebi yersizdir. Davanın reddi gerekirken yazılı şekilde isteğin kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…”

Bu açıklamalar ışığında somut olayda, kalite güvence müdürü olarak çalışan davacının işyerinde sürekli bir işi üslendiği, görev tanımı da dikkate alındığında iş sözleşmesinin belirli süreli olarak yapılmasını gerektiren objektif nedenlerin bulunmadığı, böylece taraflara arasındaki sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesi olduğuna ilişkin kabul yerinde görülmüştür. Sözleşme içeriğinde asgari süreli bir sözleşme tanzim etmeye ilişkin açık bir irade beyanı da bulunmadığı anlaşılmakla sözleşmenin asgari süreli sözleşme olarak kabul edilmemesi de yerindedir. Bu kapsamda haksız işveren feshi nedeniyle davacı lehine ihbar tazminatına hükmedilmesi ve sözleşmenin belirsiz süreli olarak kabul edilmesi nedeniyle bakiye ücret alacağına hükmedilmemesi yerinde görülmüştür. Davalı ve davacı tarafın bu yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Taraflar arasındaki diğer bir uyuşmazlık cezai şartın uygulanıp uygulanmayacağı, uygulanacaksa indirim yapılıp yapılmayacağı hususundadır. Sözleşmenin İşverenin İşçiye Karşı Edimleri başlıklı maddesinin f bendi uyarınca sözleşmenin işveren tarafından süresinden evvel feshinde işçinin en son aylık ücreti üzerinden altmış aylık net tutarı sözleşmenin fesih tarihinden on gün sonrasında bir defada nakden ve tamamen işçiye gayri kabili rücu olmak üzere ödemeyi kabul ve taahhüt etiği tespit edilmiştir. Yargıtay İçtihatı Birleştirme Hukuk Genel Kurulunun 08.03.2019 tarih 2017/10 Esas, 2019/1 karar sayılı ilamına göre belirli süreli olarak yapılmış ancak objektif şartları taşımadığı için belirsiz süreli olarak kabul edilen iş sözleşmesinde kararlaştırılan “süreden önce feshe bağlı cezai şart” hükmünün, belirlenen süre ile sınırlı olmak üzere geçerli olduğuna ilişkin kararı doğrultusunda davacı lehine cezai şarta hükmedilmesi isabetli olmuştur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 25.01.2017 tarih, 2015/22-330 Esas, 2017/132 Karar sayılı ilamında ise cezai şartta indirim yapılıp yapılmayacağı hususu ayrıntılı şekilde irdelenmiştir. İlgili ilama göre “…Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının talebinin iş akdinin süresinden önce feshinden kaynaklanan ceza koşulu alacağı mı yoksa taraflar arasındaki iş sözleşmesinin 13/2 maddesi uyarınca haklı nedenle feshe dayalı ceza koşulu alacağı mı olduğu, burada varılacak sonuca göre ceza koşulu alacağından indirim yapılıp yapılamayacağı noktalarında toplanmaktadır.

Sözleşme ve dava tarihi itibariyle uyuşmazlığa uygulanması gereken kanun, 818 sayılı Borçlar Kanunudur. Anılan Kanunda cezai şart (ceza koşulu) düzenlenmiş (m. 158-161) ancak tanımlanmamıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.02.1971 gün ve E:1505, K:85 sayılı kararında ceza koşulu için “geçerli bir borcun yerine getirilmemesi veya eksik yerine getirilmesi ya da belli bir yerde, belli bir zamanda yerine getirilmemesi durumunda borçlunun ödemesi gereken ve malca değeri olup, bir hukuk işlemi ile belli edilen götürü bir edimdir” denilmiştir.

Öğretide ise ceza koşulu, bir borcun ifa edilmemesi veya eksik ifa edilmesi halinde ödenmesi gerekli, parasal değer taşıyan ve hukuki işlemle kararlaştırılmış bir edim olduğu belirtilmektedir. (Tunçomağ, K. :Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, Cilt:I, İstanbul 1976, s.853 vd.).

Ceza koşulu, asıl borcun fer’i olup ona bağlı fakat ayrı bir edim niteliği taşır (Hukuk Genel Kurulunun 20.03.1974 gün ve 1970/T-1053, K;1974/222 sayılı kararı).

Ceza koşulu sözleşmeyle ve tarafların serbest iradelerine ve sözleşme serbestisine bağlı olarak tespit edilir. Taraflar bu çerçeve içerisinde ceza miktarını serbestçe kararlaştırabilirler.(818 s. BK. m. 161/I) Ahde vefa ilkesinin sonucu olarak taraflar serbest iradeleriyle meydana getirdikleri sözleşmelere aynen uymakla yükümlüdürler. Ancak gerek sözleşmenin yapıldığı sırada gerekse sonradan ortaya çıkan bir takım şartların sözleşmeler üzerindeki etkisi nedeni ile söz konusu ilkeye bir takım sınırlamalar getirilmesini zorunlu kılmıştır. Özellikle modern hukuk sistemlerinde hakime sözleşmeye müdahale etme yetkisi tanınarak taraflar arasında başlangıçta mevcut bulunan menfaat dengesinin korunması amaçlanmıştır. Kanunen hakime tanınmış olan bu yetki, onun normal görevleri dışında olup, istisnai niteliktedir. Böyle istisnai durumlarda hakim sözleşmeye müdahale ederek onu ya değiştirir ya da tamamen ortadan kaldırır.

Sözleşmede kararlaştırılan ceza koşulunun alacaklının uğradığı zarara oranla bir miktar yüksek olması onun geçersiz olması sonucunu doğurmayacağı gibi salt bu durum bir indirim nedeni değildir. Kaldı ki alacaklının hiçbir zararı olmasa bile ceza koşulu yine de ödenmesi gereklidir. Ceza koşulunun miktarı bazen ahlak sınırlarını aşacak nitelikte olmamakla beraber tarafların menfaat durumlarıyla karşılaştırıldığında abartılı ve bundan dolayı adalet duygularını incitecek derecede aşırı olabilir. Hatta kararlaştırılan ceza koşulunun miktarı, borçlunun borca uygun olarak ifada bulunması amacına hizmet etmekten çıkıp ekonomik bir yıkım aracı haline gelebilir. Bu nedenle 818 sayılı Borçlar Kanununda olduğu gibi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda da hakime ekonomik yönden zayıf olanın sömürülmesini engellemek ve taraf menfaatleri arasında adil bir denge sağlamak amacı ile aşırı gördüğü ceza koşulunu indirme mükellefiyeti yüklenmiştir ve bunun için 818 s. BK’nun 161/3 (TBK 182/3) maddesiyle “Hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir” hükmü getirilmiştir. Bu düzenlemeden de anlaşıldığı üzere taraflar talep etmese bile hakim ceza koşulundan indirim yapılıp yapılmayacağını re’sen değerlendirmekle yükümlüdür. Bununla birlikte Türk Ticaret Kanununun 24 üncü maddesi “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasıyla 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez.” hükmünü taşımaktadır. Her iki kanun hükmünün emredici, dolayısıyla da re’sen gözetilmesi gereken hükümler olduğu açıktır.

Somut olayda, davalı işverenin tacir olması nedeniyle Türk Ticaret Kanunun 24 üncü maddesinin açık düzenlemesine rağmen 818 s. BK’nun 161/3 maddesinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığının belirlenmesi açısından taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği üzerinde de durulması gerekmektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki işveren ile işçi arasındaki ilişki Türk Ticaret Kanununun 3 üncü maddesinde tanımlanan ticari iş niteliğinde olmayıp, 4857 sayılı İş Kanunundan kaynaklanan ve İş Kanunu hükümlerine bağlı ve bu çerçeve içinde kendine özgü bir hizmet sözleşmesidir. İşçi işveren ilişkisinin kamu düzeni ile ilgili olmasının yanında iş hukukunun temel ilkelerinden biri olan “tarafların dengeli tutulması” ilkesi de bu kabulü doğrulamaktadır. O halde sözleşmede hüküm altına alınan cezai şartın Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin öngördüğü anlamda bir ticari ilişkiden kaynaklanmadığı çok açıktır. Hal böyle olunca da davalı işverenin tacir olması taraflar arasında anlatılan hukuki ilişkinin kendine ve özellikle iş kanununa özgü niteliği karşısında Türk Ticaret Kanunun 24 üncü maddesinin uygulanmayacağı kabul edilmelidir.

Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 15.10.1997 gün ve 1997/9-486,822 sayılı kararında da aynı ilkelere vurgu yapılmak suretiyle, tacir statüsünde olmasının, iş akdindeki cezai şart bakımından Türk Ticaret Kanununun 24 üncü maddesindeki kuralın işveren hakkında uygulanmasını gerektirmeyeceği kabul edilmiştir.

Tüm bu açıklamalar kapsamında somut olaya bakıldığında; taraflar arasında davacının davalı şirkette marka patent danışmanı olarak çalışması konusunda 24.01.2005 günlü ve iki yıl süreli sözleşme düzenlenmiş ve sözleşmenin 13 üncü maddesinin 2 inci fıkrasında “ İşçi, iş akdini haklı nedenlerle derhal feshederse, işveren kendisine dört bin (4.000) Euro tazminat ödemekle yükümlüdür” hükmüne yer verilmiştir. Sözleşmenin 14 üncü maddesi 2 inci fıkrasında ise “hizmet sözleşmesinin süresinden önce haklı neden olmaksızın işçi veya işveren tarafından fesih olunursa, diğer tarafa dört bin (4.000) Euro cezai şart ödemek zorundadır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Davacı 02.03.2010 tarihili ihtarname ile sözleşmeyi feshettiğini, ödenmeyen işçilik alacakları ile sözleşmenin 13/2 inci maddesinde hüküm altına alınan 4.000 Euro tazminatın ödenmesini talep ettiğini davalı işverene bildirmiş, yargılamanın devamı sırasında mahkemeye vermiş olduğu 08.06.2012 günlü dilekçesinde de cezai şart taleplerinin dayanağının sözleşmenin 13/2 inci maddesi olduğunu açıkça belirtmiştir.

Bu tespitlere ve tüm dosya içeriğine göre, davada talep edilen ceza koşulunun sözleşmenin 13/2 fıkrasında düzenlenen iş akdinin haklı nedenle feshine bağlanan ceza koşulu olduğu, ceza koşulu borçlusu işveren tacir olsa bile iş sözleşmesinde düzenlenen ceza koşulu bakımından Türk Ticaret Kanununun 24 üncü maddesinin işveren hakkında uygulanmayacağı ve Borçlar Kanununun 161/3üncü maddesindeki emredici düzenleme nedeniyle hakimin fahiş gördüğü takdirde ceza koşulundan re’sen indirim yapmasının zorunlu olduğu Kurul çoğunluğunca kabul edilmiştir.

O halde, mahkemece Borçlar Kanununun 161/3 üncü maddesindeki emredici hüküm nedeniyle ceza koşulundan indirim yapılıp yapılmayacağı hususu değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle direnme kararı verilmesi isabetsizdir..”

Bu açıklamalar ışığında somut olayda davalı tarafın anonim şirketi olduğu ve dolayısıyla tacir sıfatına sahip olduğu tartışmasız ise de , ayrıntısı ile yer verilen Hukuk Genel Kurul Kararına göre eldeki davada işveren ile işçi arasındaki ilişki Türk Ticaret Kanununun 3 üncü maddesinde tanımlanan ticari iş niteliğinde olmayıp, 4857 sayılı İş Kanunundan kaynaklanan ve İş Kanunu hükümlerine bağlı ve bu çerçeve içinde kendine özgü bir hizmet sözleşmesidir. Bu kapsamda Türk Ticaret Kanunun 24 üncü maddesinin uygulanmayacağı kabul edilecek olsa dahi, davacının davalı işveren nezdindeki çalışma süresi, tarafların ekonomik durumu, davacının asıl borcun ifa edilmesi halinde elde edeceği yarar ile ceza şartının ödenmesinin sağlayacağı yarar arasındaki makul ve adil ölçü, sözleşmeye aykırı davranılması nedeniyle davacının uğradığı zarar, ile davalının borcunu yerine getirmemek suretiyle sağladığı yarar ve davalının borca aykırı davranışının ağılığı birlikte değerlendirildiğinde mahkemesince Türk Borçlar kanununun 182/3 maddesi uyarınca indirim yapılmaması da yerinde olmuştur. Bu yöndeki istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Her ne kadar davalı vekili davacının üst düzey amir olması nedeniyle kendi mesaisini kendisinin belirlediğini belirterek lehine hükmedilen fazla mesai ve genel tatil ücret alacağı yönünden itirazda bulunmuş ise de, dinlenen davacı tanığı K1’un alınan beyanından anlaşılacağı üzere kendisinin davacının amiri konumunda olması, taraflar arasında imzalanan sözleşmede fazla çalışma ücretine ilişkin düzenlemelerin yer alması ve 21.07.2015 tarihli davacıya gelen bu tarihten itibaren cumartesi çalışmayıp, haftalık 45 saatlik çalışmayı hafta içi 5 gün 08:00-18:00 saatleri arasında tamamlaması talimatını içerir mail çıktısı karşısında davacının çalışma saatlerini belirleme insiyatifinin kendinde olmadığı sabit olmuştur. Davalı tarafça sunulan puantaj dönemleri dışında kalan dönem açısından fazla çalışma ve genel tatil çalışmalarının iş ve çalışma koşullarını bilen tanık beyanları baz alınarak hesaplanmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. Tanıkların davalı ile aralarında davasının olması tek başına beyanlarına itibar edilmesine engel teşkil etmemektedir. Davalı tarafın tüm istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Yine, davacı vekili reddedilen miktar üzerinden hesaplanan vekalet ücretine de itiraz etmiş ise de, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 2019 yılı Asgari Avukatlık Ücret Tarifesine göre reddedilen miktar olan 772.603,08 TL üzerinden hesaplanan avukatlık ücretinin yerinde olduğu anlaşılmakla davacı tarafın da tüm istinaf nedenleri isabetli görülmemiştir.

Tarafların iddia ve savunmalarına, dosya kapsamına, hükmün dayandığı deliller ve kanuni gerektirici sebeplere, delillerin taktirinde isabetsizlik görülmemesine göre davacı ve davalı taraflarca yapılan istinaf taleplerinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/b-1 inci maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

F)HÜKÜM

1-Davacı ve davalı vekilinin duruşma talebinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353 üncü maddesi gereğince REDDİNE,

2-Davacı ve davalı vekillerinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/b-1 inci maddesi gereğince AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE,

3- Alınması gereken 38.664,20 TL istinaf harcından peşin alınan 9.669,00 TL’nin mahsubu ile bakiye 28.995,20 TL istinaf harcının davalıdan alınarak hazine gelir kaydına,

4- Alınması gereken 54,40 TL istinaf harcı peşin alındığından davacı taraftan ayrıca harç alınmasına yer olmadığına,

5-Taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,

6-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

7-İstinaf gider avansından arta kalanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,

8-Kararın tebliği ve harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 361/1 inci maddesi gereğince tebliğden itibaren iki hafta içerisinde Yargıtayda temyiz yolu açık olmak üzere oybirliği ile 12.11.2020 tarihinde karar verildi.