Adana Avukat Saim İncekaş | Adana Boşanma Avukatı, Ceza Avukatı, Şirketler ve Miras Avukatı Adana Avukatlık Hizmetlerinde Güven ve Tecrübe T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
ÜYE:K1(42686)
İNCELENEN KARARIN
DAVACILAR : 1-F3 OTOMOTİV DAYANIKLI TÜKETİM MALLARI MOBİLYA NAKLİYAT TEKSTİL EMLAK TARIM GIDA KİMYEVİ MADDE VE BOYA PETROL ÜRÜNLERİ İNŞAAT TAAHHÜT KUYUMCULUK REKLAM İLETİŞİM KONFEKSİYON HAYVANCILIK SANAYİ TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ
2-F1 – N1 –
VEKİLİ : Av. K2
[16805-08135-44876] UETSDAVALI : F4 BANKASI ANONİM ŞİRKETİ –
VEKİLİ : Av. K3
[25999-81590-41488] UETSDAVANIN KONUSU : Takibin Taliki Veya İptali
Adana 3. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 04/10/2019 tarih ve 2019/562 Esas 2019/699 Karar sayılı mahkeme kararının süresi içinde istinaf yolu ile tetkiki davalı F4 Bankası A.Ş. Vekili tarafından istenmesi üzerine dosya dairemize gönderilmekle dava dosyası için düzenlenen inceleme raporu dinlendikten ve dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:
DAVA:Davacılar Vekili dava dilekçesinde özetle; davalı alacaklı tarafından müvekkilleri hakkında Adana 9. İcra Müdürlüğünün 2019/11744 esas sayılı takip dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığını, borcun 630.000,00 TL olan kısmına ve buna ilişkin oluşan faiz ve ferilerine itirazlarının bulunduğunu, ipoteğe konu borcun 550.000,00 TL (üst sınır ipoteğinin) olarak müvekkili F3 tarafından tamamen ödendiğini, müvekkili şirket tarafından da 19/07/2019 tarihinde toplam 630.000,00 TL ödeme yapıldığını, ödemelerin icra emrinde belirtilmediğini, davalı bankanın ödenmesi gereken taksitleri belirlemeden, blokeli parayı mahsup etmeden ve icra dosyasına konu edilmiş borcun vadesi gelmeden, kendilerinde bulunan teminat olarak alınmış ipoteğe dayanarak haksız ve usulsüz şekilde takip başlattığını, takipte yasal faiz uygulanması gerekirken %58,80 oranında temerrüt faizi uygulanmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ayrıca 31/05/2019 tarihli Adana 17. Noterliğinin 25352 yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinin müvekkillerine tebliğ edilmemesi nedeniyle müvekkili hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra emri düzenlenmesinin haksız ve hukuksuz olduğunu, açılması gereken takibin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamsız takip olduğunu beyan ederek, ödeme nedeniyle icranın geriye bırakılmasına ve %20 kötü niyet tazminatının davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI;
Mahkemece, takip açılışı sırasında takip talebinin ekinde ibraz edilen belgeler arasında, kredi kullanan taraf ile ipotekli taşınmaz maliki 3. Kişi aleyhine Adana 17. Noterliğinin 31/05/2019 tarihli 25352 yevmiye nolu hesap kat ihtarnamesinin düzenlendiğine dair noter evrakının yer aldığı, ancak hesap kat ihtarnamesinin kredi kullanan taraf ile ipotekli taşınmaz maliki 3. Kişiye tebliğ edildiğine ilişkin tebliğ parçalarının dosyaya eklenmediği, ipotek incelendiğinde, ipoteğin üst sınır ipoteği olduğu, İİK.nun 150/ı ve 149. Maddeleri gereğince üst limit ipoteklerine ilişkin icra emri gönderilebilmesi için takip talebine hesap özetine ilişkin ihtarın noter aracılığıyla tebliğ edildiğine dair noter tasdikli bir suretinin icra müdürlüğüne ibraz edilmesi gerektiği, bu ibraz sonucunda icra müdürlüğünce İİK.nun 149. Maddesi gereğince icra emri gönderilebileceği, asıl kredi borçlusu ile borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek kayıt maliki 3. Kişi yönünden borç muaccel hale getirilmediğinden, davacılara icra emri gönderilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek, 1-Davanın kısmen KABULÜ ile,
2-Davacı borçluların icra emrinin iptaline yönelik şikayetinin
KABULÜ ile,
-Adana 9. İcra Müdürlüğünün 2019/11744 esas sayılı takip dosyasında davacı borçlular yönünden icra emrinin İPTALİNE,
3-Davacı borçlular yönünden icra emrinin iptaline karar verildiğinden davacı borçluların takibin iptali talebi hususunda bu aşamada karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı
F4
Bankası A.Ş. Vekili dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının dava dilekçesinde takibe konu 550.000-TL üst sınır ipoteğinin tamamen ödendiğini, ödemelerin takip talebinde belirtilmediğini, ayrıca faiz oranlarının yasal olmadığını ve ihtarnamenin kendilerine tebliğ edilmediğini belirttiğini ancak, bu beyanlarının herhangi bir hukuki dayanağının bulunmadığını, davacının beyanlarının aksine davacının yapmış olduğu ödemenin davacıların borcundan düşülmüş şekliyle 2.036.839,92-TL olarak takip talebinde belirtildiğini, ayrıca takibe konu alacağın 2.036.839,92-TL olmadığını, ipoteğin limiti olan 550.000-TL olduğunu, dava konusu takibe ilişkin ipoteklerin paraya çevrilmesi sağlansa dahi müvekkili bankanın alacağının kalacağını, davacının 19.07.2019 tarihinde müvekkili bankaya ödeme yaptığını beyan ettiğini, davacı tarafından müvekkili bankaya ödemelerin yapıldığına bir diyecekleri olmadığını, davacının ödediği 630.000- TL tutar ile davacı F1 (müteselsil kefil) adına kayıtlı ve müvekkili bankaya 1. Dereceden 1.200.000-TL bedelle ipotekli,
” Adana ili Çukurova İlçesi
A6
Mahallesi 6080 Ada 12 Parsel E BLok Bodrum Zemin Katı Çatı Katındaki 99 Bağımsız Bölüm Numaralı dubleks villa
” vasfındaki taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkinin sağlandığını, anılan taşınmaz üzerindeki ödemenin davacı şirketin toplam borcundan düşüldüğünü ve anılan ipoteğin fek edildiğini, ödemenin yapılmasının ardından yapılan ödemenin davacı şirketin toplam borcundan düşüldüğünü ve 09.09.2019 tarihinde davacı şirketin tüm ödemeleri sisteme yansıtıldıktan sonra kalan 2.036.839,92-TL (Faiz ve masraflar hariç olmak üzere ) tutarındaki alacakları için F1 adına kayıtlı taşınmazlar üzerindeki ve toplam 550.000-TL bedelli ipoteğin paraya çevrilmesini, dava konusu Adana 9.İcra Müdürlüğünün 2019/11744 Esas sayılı dosyasından istenildiğini, anılan yapılan ödemeler nedeniyle 8 adet taşınmaz üzerindeki ipoteğin paraya çevrilmesinin istenmediğini, bu anlamda müvekkili bankanın herhangi bir kusuru bulunmadığının ortada olduğunu, davacı şirketin borcu oldukça yüksek olduğundan faizin de oldukça fazla işlediğini, yerel mahkemenin gerekçeli kararının değerlendirme kısmında ipotekli taşınmaz malikine Adana 17. noterliğinin 31.05.2019 tarih ve 25352 yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğinin ancak tebliğ şerhinin bulunmadığının, bu nedenle 3.kişi açısından borcun muaccel hale gelmediğinden davacılara icra emri gönderilemeyeceğinin belirtildiğini ancak, davacı ve ipotekli taşınmazlar maliki F1’ın ipotek veren 3. kişi olmadığını, ipotek veren müteselsil kefil olduğunu, müvekkili bankanın kanun hükmüne uygun olarak davacı ipotek veren müteselsil kefilin ve davacı borçlu şirketin, genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesinde belirtilen adreslerine noter aracılığı ile ihtarname gönderdiğini, anılan ihtarnamenin ipotek veren-kefil olan davacı F1’ın sözleşmede yer alan
”
A7
” adresine ve tespit edilen mernis adresi olan
”
A2
” adresine gönderildiğini, adreslere gönderilen ihtarnamelerin iade döndüğünü, taraflar müvekkili bankaya başkaca adres bildirmediğinden ihtarnamenin tebliğ edilmiş olarak kabul edildiğini, davacı şirket ve kefili F1’a gönderilen tebligatlar yapılmış sayıldığından icra emrinin iptaline yer verilmesinin hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, borçlunun temerrüt faiz oranına itiraz ettiğini ancak, uygulanan faiz oranının takip tarihindeki müvekkili bankaca uygulanan yasal faiz oranı olduğunu, Adana 9. İcra Müdürlüğünün 2019/11744 Esas sayılı dosyasından davacılar aleyhine başlatılan İPÇ yoluyla ilamlı takibin usul ve yasaya uygun olarak hazırlandığını ve en önemlisi de bankaya yapılan ödemeler düşüldükten sonra hazırlandığını beyan ederek, yerel mahkemenin kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacılar Vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğunu, davalı banka tarafından icra takibinin keyfi olarak açıldığını, borcun vadesi gelmeden, borca konu kredi ve ödenmesi gereken taksitler belirlenmeden, blokeli para mahsup edilmeden, kendilerinde bulunan teminat olarak alınmış ipoteğe dayanarak haksız ve usulsüz bir şekilde takip başlatıldığını, davalı bankanın başlatmış olduğu takibin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takip olduğunu, müvekkili aleyhine icra emrinin düzenlendiğini, kabul anlamına gelmemekle birlikte İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla takipte üst sınır ipoteğine dayanılmış ise kredi sözleşmesi-cari hesap ilişkisi nedeniyle hesap özeti-ihtarnamenin tebliğ edilip edilmemesine göre uygulama yapıldığını, somut icra takibindeki gibi kredi sözleşmesi-cari hesap ilişkisi nedeniyle hesap özeti-ihtarnamenin tebliğ edilmemiş olması halinde, bu durumda ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takip yoluna başvurulması gerektiğini, borçluya İİK.nın 149/b maddesine göre ödeme emri gönderilmesi gerektiğini, söz konusu takipte müvekkiline muacceliyet ihtarının usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini ve müvekkili açısından borç muaccel hale getirilmeden takip başlatılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkemenin de icra emrinin iptaline yönelik kararının yerinde olduğunu, Adana 17.noterliğinin 25352 yevmiyeli numaralı 31/05/2019 tarihli hesap kat ihtarnamesinin müvekkili ve adına kayıtlı şirkete tebliğ yapılmadığını, davalı bankanın ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra emri düzenlenmesinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davalının istinaf dilekçesinde müvekkili davacı F3’ın ipotek veren 3.kişi olmadığını, müteselsil kefil olduğunu iddia ettiğini ve bu yüzden de ihtar şartına gerek olmadığını, beyan ederek mahkeme kararının iptalini talep ettiğini, davalının bu iddiasının güncel bir Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararıyla çürütüldüğünü, YHGK 2017/356 E. 2019/711 K. ,18.06.2019 tarihli kararında; “
Bir üçüncü kişi hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuş ise, alacaklı o kişiye karşı hem (asıl borçlu ile birlikte) ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir ( Kuru, B.:İcra ve İflas Hukuku El Kitabı,Ankara2013,s.989)İpotek kapsamında kullandırılan kredilerden kaynaklanan borçlar için müşterek ve müteselsil kefalet söz konusu ise kefil olan kişiye karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapılamaz. Alacaklı kefile karşı haciz (veya iflas) yolu ile takip yapabilir.” denildiğini, müvekkilinin ipotek resmi senedindeki adresine tebligat çıkarılmadığını, Tebligat Kanuna göre geçerli bir tebligatın söz konusu olmadığını, asıl borçlunun borcunu ödemediği müteselsil kefile ihbar edilmedikçe asıl borçlunun temerrüdü nedeniyle oluşan temerrüt faizinden müteselsil kefilin sorumlu tutulamayacağını, borca uygulanacak faizin yasal faiz olması gerektiğinin Yargıtay kararlarında da belirtildiğini, yerel mahkeme kararının usul ve yasa yönünden uygun olduğunu, Yargıtay kararlarıyla da uyumlu olduğunu beyan ederek, davalı tarafın istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı takipte, ipotek veren borçlu ve kredi kullanan borçlu vekili , borcun 630.000,00 TL’lik kısmına itiraz ettiklerini, 215.179,53 TL ve 414.820,47 TL ödeme yaptıklarını, icra emrinde bunların dikkate alınmadığını, ödenmesi gereken taksitler belirlenmeden ,blokeli para mahsup edilmeden, vade gelmeden teminat ipoteğine dayalı olarak icra takibi yapılamayacağını, temerrüt faizinin yasal faiz oranından hesaplanması gerekirken % 58,80 oranından hesaplanmasının hatalı olduğunu,hesap kat ihtarının borçlulara tebliğ edilmediğini belirterek icranın geri bırakılmasını ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiş olup ilk derece mahkemesince , hesap kat ihtarnamesinin kredi kullanan taraf ile ipotekli taşınmaz maliki 3. Kişiye tebliğ edildiğine ilişkin tebliğ parçalarının dosyaya eklenmediği gerekçe gösterilerek icra emrinin iptaline , davacı borçlular yönünden icra emrinin iptaline karar verildiğinden davacı borçluların takibin iptali talebi hususunda bu aşamada karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi üzerine alacaklı vekilince istinaf başvurusunda bulunularak istinaf dilekçesi ekinde hesap kat ihtarının tebliğine ilişkin tebligat fotokopilerinin sunulduğu görülmüştür.
İİK’nun 150/ı maddesi gereğince “borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen nakdi veya gayri nakdi bir krediyi kullandıran tarafın ibraz ettiği ipotek akit tablosu kayıtsız ve şartsız bir para borcu ikrarını ihtiva etmese dahi, krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafa ait cari hesabın kesilmesine veya kısa, orta, uzun vadeli kredi hesabının muaccel kılınmasına ilişkin hesap özetinin veya gayrinakdi kredinin ödenmiş olması nedeniyle tazmin talebinin veya borcun ödenmesine ilişkin ihtarın noter aracılığıyla kediye kullanan tarafa kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek ait tablosunda belirtilen adrese gönderilmek suretiyle tebliğ edildiğini veya 68/b maddesi gereğince tebliğ edilmiş sayıldığını gösteren noterden tasdikli bir sureti icra müdürüne ibraz ederse icra müdürü 149. madde uyarınca işlem yapar. İİK’nun 149. maddesi hükmüne göre ise icra müdürü borçluya ve taşınmaz üçüncü şahıs tarafından rehnedilmiş veya taşınmazın mülkiyeti üçüncü şahsa geçmişse ayrıca bunlara birer icra emri gönderir.
Yöntemine uygun hesap kat ihtarı tebliğ edilmemesi halinde borçlu hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra emri göndermek suretiyle takip yapılması mümkün değildir.
Öte yandan, ipotek veren taşınmaz maliki üçüncü kişiye, İİK’nun 150/ı maddesi gereğince hesap özeti gönderilmesi zorunluluğu bulunmamakta ise de; ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılabilmesi için Türk Medeni Kanunu’nun 887. maddesi uyarınca, alacağın kendisinden istenilmesi, yani muacceliyet ihtarının gönderilmesi gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, söz konusu düzenleme gereğince, ipotekli taşınmaz maliki üçüncü şahsa ihbar yapılmadıkça, onun yönünden borç muaccel olmayacağından hakkında icra takibi başlatılamaz. Ayrıca belirtmek gerekir ki, İİK’nun 150/ı maddesinin son cümlesi; “Hesap özetinin, tazmin talebinin veya ihtarın ipotekli taşınmaz maliki üçüncü kişiye tebliğ edilmesi veya tebliğ edilmiş sayılması, Türk Medeni Kanunu’nun 887. maddesinde öngörülen ödeme istemi yerine geçer” hükmünü içermektedir.
Anılan madde hükmü gereğince, şikayetçi borçlulara, icra emri gönderilebilmesi için, alacaklı tarafından, kredi sözleşmesinde yazılı ya da ipotek akit tablosunda belirtilen adreslerine, noter aracılığı ile hesap kat ihtarının gönderilmesi gerekir. Bu husus kamu düzeninden ve takip şartı olup, İİK’nun 16/2. maddesi gereğince süresiz şikayete tâbidir ve mahkemece re’sen nazara alınmalıdır.
Somut olayda, alacaklı bankanın istinaf dilekçesi ekinde şikayetçi borçlulara icra emrinde bahsi geçen Adana 17. Noterliği’nin 31.05.2019 Tarihli 25352 Yevmiye Numaralı hesap kat ihtarının tebliğine ilişkin tebliğ mazbatalarının fotokopilerini sunmuş olduğu görülmektedir.
Bu durumda, Y.12.HD.nin 2017/4533 E. 2018/8967 K. sayılı emsal içtihadı ve sunulan belgeler nazara alınarak, anılan tebligat mazbatalarının aslının ilgili noterlikten celp edilmesi ve her bir dava sebebi hakkında inceleme yapılarak hüküm tesisi için ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Bu nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, ilk derece mahkemesinin kararının HMK.nun 353-1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılarak karar verilmek üzere dosyanın mahalli mahkemesine gönderilmesine, sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davalı vekilinin Adana 3. İcra Hukuk Mahkemesi’nin 2019/562 Esas 2019/699 Karar sayılı kararına yönelik istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜ ile ilk derece mahkemesinin kararının HMK.nun 353-1-a-6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA, sair istinaf sebeplerinin bu aşamada incelenmesine YER OLMADIĞINA davanın yeniden görülmesi için dosyanın mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
2-Davalı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde davalıya geri verilmesine,
3- İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderinin ilk derece mahkemesi tarafından kurulacak esasa ilişkin hükümde dikkate alınmasına,
4-Kararın yerel mahkemesince taraflara tebliğine,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 24/06/2021 tarihinde oybirliğiyle
KESİN olarak karar verildi.
