Adana BAM, 4. HD., E. 2019/544 K. 2020/990 T. 4.11.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN

DAVACILAR : 1-K1 – N1

A1

2-K2 – N2
A2

3-K3 – N3
A3

VEKİLİ : Av. K4

N4

DAVALILAR :

1
-AKYAR
KÖYÜ
MUHTARLIĞI
–
A4
:
2
-MALİYE
HAZİNESİ
Maliye Hazinesi Merkez/ OSMANİYE

VEKİLİ :

Av.K5
Osmaniye Defterdarlığı Muhakemat Müdürlüğü Merkez/OSMANİYE

DAVANIN KONUSU : Tapusuz Taşınmaz Tescili (Kişilerce Açılan)

Osmaniye 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 30.10.2018 tarih ve 2017/179 Esas 2018/363 Karar sayılı dosyasında verilen karara karşı davacılar vekili tarafından yapılan istinaf başvurusu üzerine dosya üzerinde yapılan inceleme neticesinde;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Tarafların İddia ve Savunmalarının Özeti:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;

Osmaniye Merkez A5 köyünde güney batı tarafında eski Osmaniye-Erzin yolu güneyinde 331 ada 1 ve 2 parsel bulunan kuzeyinde 238 ada 4 parsel ve doğusunda 238 ada 10 parsel bulunan toplam 37.000 metrekare 1954 yılında yapılan Kadastro çalışması sırasında tescil harici bırakılan yere davacıların babaları K6’den malik sıfatı ile zilliyetiği K6 in ölümünden önce devralarak her biri 1/3 oranında malik sıfatı ile zilliyet olduklarını, davacıların bu yeri bir bölümünün malik sıfatı ile zilliyetliğini K7 isimli kişiye devir ettikten sonra geriye 32.905 metrekara yer kaldığını, Bu gayrimenkul tescil harici taşlık ve tarıma elverişsiz bir yer iken davacıların babası K6 tarafından imar ve ihya edilerek yaklaşık 40 yıldır da malik sıfatı ile ile zilliyetliği devam etmiş bu yere buğday ve arpa ekerek kullanmış ölümünden önce malik sıfatı zilliyetliğini müvekkillere 1995 yılında devir ettiklerini, davacıların da tescil harici bu gayrimenkulde malik sıfatı ile zilliyetliklerini devam ettirdiklerini, bir müddet buğday ve arpa ekerek tasarrufta bulunmuşlar en son da 2006 yılında zeytin diktiklerini, davacıların babası K6 in tescil harici bu gayrimenkulü imar ve ihya ederek malik sıfatı ile zilliyetliğini kesintisiz nizasız fasılasız yaklaşık 40 yıl sürdükten sonra müvekkillere 1995 yılında devir ettiğini, davacıların da malik sıfatı ile zilliyetliği devir aldıktan sonra bu güne kadar malik sıfatı ile zilliyetliklerini devam ettirdiklerini, Bu gayrimenkulün orman sayılan yerlerden de olmadığını, Dava konusu güney batı tarafında eski Osmaniye-Erzin yolu güneyinde 331 ada 1 ve 2 parsel bulunan kuzeyinde 238 ada 4 parsel ve doğusunda 238 ada 10 parsel bulunan tescil harici 32.905 metrekare yerin TMK 713 maddesine göre müvekkiller adına eşit oranda müştereken tapuya tesciline karar verilmesini, masrafların ve vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacılara ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;

Dava konusu yerin zilyetlik, imar ve ihyaya dayanarak zamanaşımı suretiyle kazanılması mümkün olmadığı, dava konusu taşınmazların bulunduğu yerde genel arazi kadastrosu yapıldığı ve kesinleştiği, kadastronun kesinleşmesinden sonra kadastrodan önceki bir sebebe dayanarak dava açmak ya da hak iddia etmek için 10 yıllık hak düşürücü süre içerisinde dava ikame ederek tescil talep etmeyen davacının davasının öncelikle yıllık hak düşürücü süreyi geçirdiğinden zamanaşımı nedeniyle reddini talep ettiğini, gönderilen ecri misil ihbarnamelerinin ödenmiş olması halinde malik sıfatıyla zilyetlikten söz edilemeyeceğini, davacı dava dilekçesinde ecri misil bedellerinin rızaen ödendiğini zaten kabul etmekte olduğunu, yerleşik yargıtay içtihatlarına göre bu durumda malik sıfatıyla zilyetlikten söz edilemeyeceği, davacı hazîneye ait yeri İşgal etmek suretiyle kullanmakta ve Hazîneye işgal bedeli ödemekte olduğunu, bu durum davacının dava dilekçesinde iddia ettiği zilyetliğinin malik sıfatıyla zilyetlik olmadığını açıkça ortaya koyduğunu, oysa Medeni Kanun 713. madde tapusuz taşınmazın şahıslar adına hükmen tescili için “nizasiz fasılasız malik sıfatıyla zilyetliği” aramaktadır. Kanunda öngörülen zamanaşımı süresi kesildiğinden davacının 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı yoluyla zilyetliği kazanması söz konusu olmadığını, bir arazinin kullanım süresi, niteliği ve zilyetlik süresini en iyi belirleme yöntemi hava fotoğrafları olduğunu, hava fotoğraflarının dava konusu taşınmazın tespit gördüğü tarihten önceki yıllara ait en az iki ayrı zamana ilişkin olmasının gerekeceği, bu konuda sağlıklı bir yargıya ulaşmak için en az tespit tarihine göre, 20-30 yıl öncesine ait stereoskopik hava fotoğraflarının mahkemenizce getirtilmesi ve bu fotoğrafların stereoskopla incelenmesinin yaptırılması neticesinde; stereoskopik çift hava fotoğrafı, bir stereoskop altında incelendiğinde arazinin üç boyutlu görülebilmeşini sağladığından, taşınmazın sınırlarının açıkça belirlenebilmesi ve bu amaçla ekilemeyen bakir alanların net bir biçimde tespitinin yapılabilmesinin mümkün olduğu da gözetilmeli söz konusu duruma dair incelemelerde yerine getirileceğini, açılmış olan davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Yerel Mahkeme yaptığı yargılama neticesinde;
” Davanın REDDİNE,
Yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacılara yükletilmesine,” dair hüküm tesis etmiştir.

Kararı davacı vekili istinaf etmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle;

Yerel mahkemece eksik inceleme yapıldığını, komşu parsel tapu kayıtlarının getirtilmediğini, komşu parsellerin eğiminin dava konusu parsellerden de fazla olduğunu, A1, C ve D harfleri ile gösterilen yerlerin orman olmadığını, toprak muhafaza karakteri taşımadığının raporda belirtildiğini, raporlar arasındaki çelişkinin giderilmediğini, dosyada yer alan teknik bilgi ve belgelerin tam olarak uygulanmadığını, dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgede 50 yıldır hiçbir heyelan ve erozyonun meydana gelmediğini, köye daha uzak yerler ve eğimi daha fazla olan taşınmazların bile mahkeme kararı ile zilyetleri adına tescil edildiğini, keşiften sonra köyde 2/B çalışmaları yapılıp askı ilanına çıkarıldığını, bu husustaki bilgi ve belgelerin Orman İdaresinden istenerek başka bir heyetle yeniden keşif yapılıp kararın kaldırılarak davanın kabulünü talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE
Dairemizce HMK’nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hükümlerle sınırlı olmak üzere yapılan inceleme neticesinde;

Taraflar arasındaki dava, kadastro çalışmaları sırasında tescil harici bırakılan tapusuz taşınmazın zilyetlik yoluyla kazanıldığı iddiasına yönelik tapusuz taşınmazın tescili istemine ilişkindir.

Dosya kapsamı incelendiğinde, davacılar yararına başkaca senetsizden tescil kaydına rastlanmadığı, taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu ve 2/B çalışması yapılmadığı, taşınmaza komşu 331 ada 2 nolu, 238 ada 4 nolu ve 10 nolu parsellerin senetsizden tescil edildiği, dava konusu taşınmazla ilgili Osmaniye İl Özel İdare Müdürlüğünden herhangi bir kayıt ve belgenin bulunmadığı, 1954-55 yıllarında yapılıp kesinleşen toprak kadastrosuna göre dava konusu taşınmazın ” fundalık ” olarak tescil harici bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Mahallinde keşif icra edilmiş olup keşifte dinlenen mahalli bilirkişiler ve davacı tanıkları davacı iddialarını doğrulamışlardır. Beyanı alınan davalı köy muhtarı da beyanında; davaya itirazının olmadığını, taşınmazı davacıların dedesi ve babasının kullandığını ifade etmiştir.

Keşif sonrası düzenlenen fenci raporuna göre; Dava konusu taşınmazın hudutlarında parseller, dağ yolu ve tescil harici taşınmazların yer aldığı, taşınmazın davacılara ait zeytinlik olarak kullanıldığı, köyde 1955 yılında tesis kadastrosu yapılıp kesinleştiği, 2015 yılında 22/A çalışmaları yapılıp kesinleştiği, taşınmazdan 1976 yılında BOTAŞ boru hattı geçtiği, kamulaştırma genişliğinin 25 metre olup buna göre taşınmazın 4 parçaya ayrılarak ( A, B, C ve D ) gösterildiği, A harfi ile gösterilen kısmın 28379,18 m2 yüzölçümlü ve zeminde zeytin bahçesi, Bharfi ile gösterilen kısmın 4337,36 m2 yüzölçümlü ve boru hattının geçtiği yer, C harfi ile gösterilen kısmın 2418,79 m2 yüzölçümlü ve zeminde zeytin bahçesi, D harfi ile gösterilen kısmın 1203,58 m2 yüzölçümlü ve zeminde zeytin bahçesi olarak kullanıldığı, komşu 346 nolu ( yeni 238/4 parsel ) parselin tespit tutanağı incelendiğinde tapu kaydının uygulandığı, tapu belgeleri getirtildiğinde dava konusu taşınmazı okuyup okumadığının anlaşılacağı hususunda görüş ve mütalaa bildirilmiştir.

Yine keşif sonrası Ziraat ve Gayrimenkul Değerlendirme Uzmanı tarafından müştereken düzenlenen rapor incelendiğinde; Fen bilirkişi raporunda A harfi ile gösterilen yerin, 7-8 ile 15-16 yaş zeytin ağaçlarından oluşan kapama zeytin bahçesi olup bakımlı ve verimli nitelikte bulunduğu, doğal eğimin % 18-20 oranında, çevre tarım arazileri ile aynı nitelikte bulunduğu, toprak yapısının orta derinlikte, üzerinde tarımı engelleyecek taş, çalı gibi herhangi bir engelin bulunmadığı, 2. sınıf kuru tarım arazisi özelliği gösterdiği, B harfi ile gösterilen yerden boru hatları geçtiğinden üzerinde bitki örtüsü bulunmadığı, toprak yapısının aynen A harfli yer gibi olduğu, eğiminin % 8-16 arasında değiştiği ve 2. sınıf kuru tarım arazisi özelliği gösterdiği, C harfi ile gösterilen yerin aynen A’daki gibi zeytinlik olarak kullanıldığı, üzerinde 10-18 yaşında bakımlı zeytin ağaçlarının olduğu, eğiminin % 8-10 arası değiştiği, 2. sınıf kuru tarım arazisi niteliğinde bulunduğu, D harfi ile gösterilen yerde ise 18-20 yaşlarında bakımlı zeytin bahçesinin bulunduğu, eğiminin % 4-5 oranında, diğer özelliklerinin aynen diğer taşınmaz bölümleri gibi olup 2. sınıf tarım arazisi vasfını taşıdığı, sonuç olarak taşınmazların imar ve ihya edilerek en az 20 yıldır tarım arazisi olarak kullanıldığı, civar parsellerle aynı toprak yapısına sahip ( B kısmı hariç ), zeytin bahçesi ve 2. Sınıf tarım arazisi vasfında olduğu, Taşınmazın m2 birim değerinin 50 TL’den A=1.418.959,00 TL, B=216.868,00 TL, C=120.939,50 TL, D=60.179,00 TL dava değerinin bulunduğu yolunda görüş ve mütalaa sunulmuştur.

Jeolog bilirkişisi tarafından düzenlenen rapor incelendiğinde; A ve B harfleri ile gösterilen kısımların yüksek eğimleri nedeniyle toprak muhafaza karakteri taşıdığı, C ve D kısımlarının ise taşımadığı, araziler içinde dere yatağı oluşumuna rastlanmadığı, köyün genel olarak eğimli bir arazi üzerine kurulduğu, genel olarak köyün toprak yapısı ile dava konusu taşınmazın aynı oluşumdan kaynaklandığı yolunda görüş ve mütalaa sunulmuştur.

Mahkemece 2. bir keşif icra edilmiş olup keşif sonrası düzenlenen fenci, ziraatçı ve jeolog bilikişisi raporlarının tamamen aynı mahiyette bulunduğu görülmüştür.

Yerel mahkemece aldırılan orman bilirkişisi raporu incelendiğinde; A ( A1 ) taşınmaz bölümünün, zeytin bahçesi olup % 8-10 eğimli, 1952, 1970 ve 1973 tarihli hava fotoğraflarında makilik, 1992 tarihli hava fotoğrafında açık alan olarak görüldüğü, 1956-76 ve 95 yıllarına ait memleket haritalarında da aynı şekilde göründüğü, taşınmazda orman kadastrosu ve 2/B çalışması yapılmadığı, tapulama kadastrosunda tescil harici bırakıldığı, ormanla bir ilgisinin olmadığı, orman toprağı vasfında bulunmadığı, toprak muhafaza karakteri de taşımadığı, A ( A2 ), B, C ve D taşınmazlarının ise orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan yerlerden olduğu, orman bütünlüğünü bozduğu, mevcut ormanlarla bütünlük arz ettiği ve onların devamı niteliğinde bulunduğu, ortalama eğimlerinin % 14-22 civarında bulunduğu, sonuç olarak A ( A1 ) ile gösterilen ve fen bilirkişi tarafından yüzölçümü belirlenecek olan taşınmazın orman sayılmayan yerlerden, A ( A2 ), B, C ve D ile gösterilen ve fen bilirkişi tarafından yüzölçümleri belirlenecek taşınmazların ise orman sayılan yerlerden olduğu hususunda görüş ve mütalaada bulunulmuştur.

Orman idaresi dosyaya 17.10.2018 tarihli dilekçe sunarak dava konusu taşınmazın kısmen orman olması nedeniyle davaya müdahil olmayı talep etmiştir. Yerel mahkeme, talep hakkında herhangi bir karar vermeden sonraki ilk celse davayı karara bağlayarak reddetmiştir.

Yukarıda yapılan tüm bu açıklamalar ve davacı taraf vekilinin istinaf sebepleri kapsamında yapılan değerlendirme sonucu; verilen kararın dosya kapsamı ile uyumlu olmadığı, dava konusu taşınmazın civarında şu hale göre orman bulunmadığı, bilirkişi raporlarını genel olarak davacı taraf lehine olduğu, keşifte alınan beyanların davacı iddialarını doğruladığı, davacı aleyhine dosyadaki tek raporun 2. Keşif sonrası düzenlenen orman bilirkişi raporu olduğu, keşif esnasında çekilen taşınmazın fotoğrafları incelendiğinde bakımlı zeytin bahçesi görünümü taşıdığı, taşınmaz eğimine mutlak bir değer tanınamayacağı, zira civardaki komşu parsellerinde tarım alanları olarak tespit edildiği, bir kısmının zeytinlik, bir kısmının tarla olarak tespit ve tescil edildikleri, 1. Jeolog bilirkişisi raporuna göre köyün tamamının aynı nitelikte ve eğimde olduğu, toprak yapısının da aynı bulunduğu, B harfi ile gösterilen BOTAŞ boru hattının geçtiği kısmın davacılar tarafından yasal koşullara uygun biçimde kullanılıp kullanılmadığının ayrıca değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca ilgili bölgede orman kadastrosu ve 2/B çalışmalarının başladığı iddia edilmekle bu hususunda tüm bilgi ve belgeler getirtilerek değerlendirilmesi gerektiği, sonuç olarak yargılama sırasında ve verilen kararda esası etkileyecek derede eksiklik ve hata bulunduğu inancına varılmıştır.

Bu meyanda;

1-Kabule göre davalı Hazine yararına maktu yerine nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğu,

2-Komşu parsellere ait tespit tutanakları ve tapu kayıtları ile tespit tutanaklarında mevcut ise tapu ve vergi kayıtlarının da celbedilerek bu belgelerde dava konusu taşınmazın ne şekilde gösterildiğinin tespitinin gerektiği,

3-Dava tarihinden geriye doğru 15-20 ve 25 yıllık hava fotoğrafları ve memleket haritalarının getirtilip dava konusu taşınmaza uygulanarak dava konusu taşınmazın hangi nitelik ve görünümde olduğunun tespit edilmesi,

4-Dosyadaki orman iddiaları karşısında orman idaresinin davalı olarak davaya katılması zorunlu olduğundan bu hususta davacı tarafa süre verilmesi gerektiği,

5-3402 sayılı Kadastro Kanununun 17/2. fıkra hükmü gereği dava konusu taşınmazın imar planı kapsamında bulunup bulunmadığının ilgili belediye başkanlığından sorulması gerektiği,

6-TMK 713/4. fıkra hükmü gereği usulünce ilanların yaptırılması gerektiği,

7-İl Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü ile Tapu Müdürlüğünden, dava konusu taşınmazın mera tahsis kaydının bulunup bulunmadığının sorulması gerektiği,

8-Davacı taraf iddiasına göre dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgede orman kadastrosu ve 2/B çalışmalarının yapılıp yapılmadığının araştırılarak yapılmış ise bu husustaki tüm bilgi ve belgelerin celbedilerek dava konusu taşınmaza uygulanması gerektiği anlaşılmıştır.

Şu halde mahkemece yapılması gereken iş, yukarıda belirtilen eksiklik ve hataları gidererek tüm bilgi ve belgeleri topladıktan sonra mahallinde yeniden keşif icra ederek bu bilgi ve belgeleri taşınmaza uygulayıp bilirkişilerden gereken raporları aldıktan sonra neticesine göre karar vermekten ibarettir.

Tüm bu anlatılanlar ışığında mahkemece alınan bilirkişi raporları ile yapılan araştırmalar hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Bu nedenle HMK’nın 353/1-a-6. bendine göre davanın esasıyla ilgili olarak gereken delillerin usulünce toplanmadığı anlaşıldığından, açıklanan nedenlere dayalı davacı tarafın istinaf talebinin kabulüyle kararın kaldırılarak dosyanın mahalline gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM/: Gerekçesi Açıklandığı Üzere;

1-
Davacı vekilinin istinaf talebinin
KABULÜ ile HMK’nın 353/1-a-6 maddesi gereğince Osmaniye 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 30.10.2018 tarih ve 2017/179 Esas 2018/363 Karar sayılı kararının
KALDIRILMASINA,

2-
Dosyanın, davanın yeniden görülmesi için mahkemesine
İADESİNE,

3-
Davacı tarafça yatırılan 44,40 TL istinaf karar harcının talebi halinde kendisine iadesine,

4-
Taraflarca yapılan yargılama giderlerinin yeniden yargılama yapacak ilk derece mahkemesince değerlendirilmesine,
5
–
İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından taraflar lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

6-
HMK nın 359/3. maddesi gereğince tebliğ işlemlerinin yapılması için dosyanın mahkemesine iadesine,
Dair; dosya üzerinden tarafların yokluğunda oy birliğiyle kesin olmak üzere karar verildi. 04/11/2020