Davanın İspatlanması-Kanıtlanması Süreci

Davanın İspatlanması Sürecindeki Tanımlar

İspat Kavramı

“İspat” (doğrusu isbat), Arapça “sübût” kökünden gelen, kanıt göstererek bir şeyin doğrusunu meydana çıkarma ve ortaya koyma anlamı taşıyan bir sözcüktür. Dilimizde kullanılan “İsbât-ı vücûd etme” deyimi de “varlığını gösterme” ve “hazır bulunma” anlamları taşır.

Hukuk terimi olarak “İspat“, yargılamada bir iddianın doğruluğunu ve gerçekliğini ortaya koyma ve meydana çıkarmadır. İspat, bir bakıma, tarafların, davaya bakan hâkimi, kendilerinin haklı olduğuna inandırma etkinliğidir.

Bir iddianın ya da karşı iddianın doğruluğunu meydana çıkarma araçlarına “İspat vasıtaları” denilir. “İspat” için “kanıt”, “ispatlama” için de “kanıtlama” karşılıkları kullanılır.

İkrar Kavramı

Arapça’dan dilimize geçen ve “karar” kök sözcüğünden türeyen “ikrar”, bir şeyi saklamayıp dil ile söyleme, bildirme, kabul etme, tasdik etme; bir kişinin kendi üzerinde başka birisinin hakkı bulunduğunu beyan etmesi anlamları taşır.

Usûl hukukunda kullanılan “ikrar” terimi ise, tarafların veya vekillerinin mahkeme önünde açık ve anlaşılır biçimde beyan ettikleri vakıalar (olgular)’dır (HMK. md. 188). “İkrar”, usûl hukukunda kesin ve kanunî delillerden sayılır.

İnkâr Kavramı

“İnkâr” da, Arapça’dan dilimize geçmiş bulunan ve “gizlemek, saklamak, tanımamak, reddetmek” anlamlarına gelen “Enkere” fiilinden türemiş bir sözcüktür. Usûl Hukuku terimi olarak “inkâr etmek” yaptığını saklamak, gizlemek, bildiği gerçek bir olguyu reddetmek ve tanımamaktır.

İspatın Konusu

İspatın konusunu, tarafların üzerinde anlaşamadıkları ve uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek “çekişmeli vâkıalar” oluşturur (HMK. md. 187/1). Arapça kökenli “vâkıa”, hâdise, olmuş bir iş, eylem, gerçek, olay ve olgu anlamları taşır. Çekişmeli vâkıaların kanıtlanması için “delil” denilen vasıta kullanılır.

Herkes tarafından bilinen olaylar ile ikrar edilmiş (doğruluğu ve gerçekliği kabul edilmiş) vâkıalar “çekişmeli” sayılmaz. İspata konu teşkil edebilmesi için “vâkıalar” m mutlaka “çekişmelilik” unsurunu taşıması gerekir (HMK. md. 187/2).

İspat Yükü (Hangi Tarafın İspatlaması Gerektiği)

Bir davada taraflar (yani davacı ve davalı taraf) davada belirtilen süre ve usûle uygun olarak iddia ve savunmalarını ispatlama (kanıtlama) hakkına sahiptirler. Görülmekte olan bir davada davanın taraflarınca ileri sürülmeyen vakıalar (olgular) ispata konu edilmez.

“İspat Hakkı” nın kullanımında bazı yasal sınırlandırmalar söz konusudur. Bu yasal sınırlandırmalar şunlardır:

-İspat hakkının “yasal” kanıtlar vasıtasıyla kullanmak zorunluluğu vardır.
Hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan kanıtlar, mahkemece bir vakıanın ispatlanmasında dikkate alınamaz.

-İspat hakkı kullanılırken, emredici yasal düzenlemelere riayet zorunluluğu vardır.
Diğer bir deyişle, kanunun belirli delillerle ispatını emrettiği hususlar, başka delillerle ispat edilmeye çalışılamaz.

-İspat hakkının kullanımında dayanılan delilin uygun olup olmadığına mahkemece karar verilmesi esastır.
Bir vâkıanın ispatı için gösterilen delil, mahkemece uygun bulunmalıdır (HMK. md. 189/2-4).

İspat Yükü Hangi Tarafa Aittir?

“İspat”, taraflar için hem ” hak” hem “yükümlülük”tür. İspat yükümlülüğü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, ileri sürülen vâkıaya (olguya) bağlanan hukuksal sonuçtan kendi lehine “hak” çıkaran tarafa düşer (HMK. md. 190; TMK. md. 6).

Yasal bir karineye (belirtiye) dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vâkıaya ilişkin ispat yükümlülüğü altındadır. Elbette, yasada öngörülen istisnalar dışında, davanın karşı tarafı, kanunî karinenin aksini ispat edebilir (HMK. md. 190/2).

İspatın Gerekli Olmadığı Haller

Aşağıda belirtilen durumların varlığı halinde ispatlama zorunluluğu ortadan kalkar.

İkrar
İkrar görülmekte bulunan bir davada davanın taraflarından birinin, diğer tarafça iddia olunan ve aleyhine hukuki netice doğurabilecek bir nitelik taşıyan maddi vâkıanın doğruluğunu ve gerçekliğini kabul etmesidir. Bir tarafın bu yöndeki beyanı, diğer tarafı “ispat yükümlülüğü”nden kurtarmış olur.

“İkrar”, “kabul” den farklıdır. “İkrar”, sadece vâkıalara (olay ve olgulara) ilişkindir. Kabul ise, davacının davadaki talep sonucuna ilişkindir. Kabul, sadece davalı tarafa terettüp edebilirken, ikrar, davanın iki tarafınca da yapılabilir. İkrar için vekâletnamede özel yetki aranmaz iken, ” Kabul Beyanı” için özel yetki aranır (HMK. md. 74).

“İkrar”, sadece ilişkin bulunduğu olguyu çekişmeli olmaktan çıkarır (HMK. md. 188/1). “Kabul Beyanı” ise, davayı sonlandırır.

Tek taraflı bir irâde açıklaması olan ikrar, re’sen araştırma ilkesine tâbi davalarda geçerli değildir. Örneğin, Boşanma, Babalık ve Nesep Tayini (soybağı) davalarında mücerred ikrar, hâkimi bağlamaz. Maddi bir hatadan kaynaklandığı kanıtlanmadıkça, ikrardan dönülemez (HMK. md. 188/2).

Yapıldığı yere göre ikrar; mahkeme içi ikrar ve mahkeme dışı ikrar diye ikiye ayrılır. Mahkeme içi ikrar, mahkemede hâkim huzurunda yapılan ikrardır. Tutanağa geçirilir, okunur ve imza altına alınır (HMK. md. 154/1-ç). Mahkeme dışı ikrar ise, mahkeme dışında yapılıp mahkemeye yazılı olarak sunulan ve takdiri delil niteliğinde değerlendirilen bir ikrardır. Dikkat edilmelidir ki, mahkeme dışı ikrar, “senet metni” biçiminde tanzim edilmiş olursa, bu “senet” olarak değerlendirilir. İçeriklerine göre ikrar; Basit İkrar, Nitelikli İkrar ve Birleşik İkrar diye üç gruba ayrılır.

Çekişmesiz Vakıalar
Taraflar arasındaki hukuki çekişme üzerinde bir etkisi olmayan vakıaların ispatı gerekmez.

Herkesçe Bilinen Vakıalar
Herkesin bildiği (meşhur ve mâruf) olayların ispatı gerekmez (HMK. md. 187/2). Söz gelimi Çanakkale Savaşının tarihinin ispatına gerek yoktur.

Karineler
Belirgin olan bir olgudan, belirsiz bir olgu için sonuç çıkarmaya ” karine” denilir. Karineler, hayatın olağan seyrine göre takdir edilir ve değerlendirilir. Örneğin hâkim, senedin alacaklı tarafından borçluya iâdesini, borcun ödendiğine karine kabul eder ve ayrıca ispat aramaz.

Hukuk Kuralları
Yürürlükteki hukuk kurallarının ispatı istenmez. Çünkü hâkim, olaya uygulanacak hukuk kuralını re’sen bulmak ve uygulamakla mükelleftir. Örf ve âdete dayanan ise, bunu kanıtlamak zorundadır.

Karşı İspat
Diğer taraf, ispat yükümlülüğünü taşıyan tarafın iddiasının doğru olmadığı hakkında delil sunabilir. Ancak, karşı ispat faaliyeti için delil sunan taraf, ispat yükünü üzerine almış sayılmaz (HMK. md. 191).

Delil Kavramı

Delil Kavramı

Delil ve delâlet Arapçadır. Delil, “ yol gösteren“; delâlet, “gösterme”, “işaret etme” demektir. “Delil-i kat’î”, “kesin olan delil”; “Delil-i zannî”, “kesin olmayan delil” demektir.

Usûl hukuku terimi olarak “delil” i şöyle tanımlayabiliriz: “Delil“, hukuki bir sorunla ilgili olarak kesin ya da yaklaşık olarak tereddütleri ve şüpheleri ortadan kaldıran ve gerçeği buldurtan hukuki göstergelerdir.

Vâkıa Kavramı
Vâkıa, Arapça “Vukû” dan türemiş bir sözcüktür. Kelime, Türkçede “olmuş bir iş ve eylem”, “vukû bulmuş bir gerçeklik” manalarında kullanılır. Usûl Hukukunda vâkıa, hukuki yönden kanıtlamaya konu maddi olgular anlamındadır.

Vâkıa, delilin konusunu teşkil eder. Diğer bir ifade ile delilin konusu maddi vâkıalar (maddi olgular)’dır.

Vâkıalann Somutlaştırılması Yükümlülüğü
Taraflar, dayandıkları ya da ileri sürdükleri vâkıaları (olguları) kanıtlamaya elverişli şekilde netleştirmeli ve somutlaştırmalıdırlar. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vâkıanın (olgunun) ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur (HMK. md. 194).

Kanunda Düzenlenmiş Olan Deliller
Taraflar, kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğunu öngörmediği hallerde, kanunlarda düzenlenmemiş olan diğer delillere de başvurabilirler (HMK. md. 192).

Delillerin Gösterilmesi ve Toplanması

Delillerin Gösterilmesi
Bir davada taraflar, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vâkıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmek zorundadırlar (HMK. ymd. 194/2). Delillerin elde edilme yolları ya hukûkîdir ya da gayri hukûkîdir, yani hukuk dışıdır.

-Hukuki Yollardan Elde Edilen Deliller
Hukuka uygun olarak temin edilen delillerin geçerliliği tartışmasızdır. Örneğin bir kişiye gönderilen ve içerik olarak kişilik haklarına saldırı unsurları içeren mektup, hukuki yollardan kişiye ulaşan bir delildir. Bu delil kullanılarak yargı yoluna başvurulabilir.

-Hukuka Aykırı Olarak Elde Edilen Deliller
Bir delil, hukukun çizdiği sınırların dışına çıkılarak elde edilmiş ise, o delil ilke olarak “yasak delil” sayılır. T.C Anayasasının 20. maddesi; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” hükmünü içerir. Türk Medeni Kanunu bu hakları 24. ve 25. maddeleriyle koruma altına almış; Türk Ceza Kanunu bu tür ihlâlleri 134. maddesinde suç olarak düzenlemiş; Borçlar Kanunu da 49. maddesinde kişilik hakları ihlâlinde hukuksal yaptırımları tanzim etmiştir.

Hukukun çizdiği sınırları tecavüz ederek örneğin, bir kişinin konuşmalarını ve mahremiyet görüntülerini gizli kamera ile kaydedip daha sonra bu verileri, bir davada kullanmak hiçbir biçimde yasal ve meşrû kabul edilemez.

6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu’muz bu hususta önemli bir hukuk ilkesi getirmiştir:
“Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir olgunun ispatında dikkate alınamaz” (HMK. md. 189/2). Bir vâkıanm (olgunun) ispatı için gösterilen ya da mahkemeye sunulan delilin hukuken caiz olup olmadığına mahkeme karar verir (HMK. md. 189/4).

Burada, bir farklı noktaya açıklık getirmekte yarar vardır: Anayasa (madde 20) ile güvence altına alınan “Özel hayatın gizliliği” ilkesi ile evlilikte eşlerin “sadakat yükümlülüğü” (TMK. md. 185/3) ilkesi çatışırsa, öncelik ve üstünlük hangi ilkeye tanınacaktır?

Söz gelimi, evli eşlerden biri, eşinin bir başkasıyla olan gönül ilişkisini gösterir bulgu ve verileri gizlice temin edip, bunları gerektiğinde kullanabilir mi? Bu konuda Yüksek Mahkememiz, evlilik hayatının, her bir eş için özel yaşam alanı olarak değil, “ortak aile yaşam alanı” olarak nitelenmesi gerektiği görüşündedir. Yüksek Mahkemeye göre, eşlerden biri, ortak yaşam alanında elde ettiği eşine ait (fotoğraf, not defteri, mektup gibi) verileri mahkemeye delil olarak sunabilir. Bu sebeplerle, evliliğin yasal yükümlülükler alanı, diğer eş için dokunulmaz değildir. Bu durum, HMK. md. 189/2’de düzenlenen genel ilkenin önemli bir istisnası kabul edilmelidir.

Delillerin Toplanması

-Delillerin taraflarca sunulması usûlü
Davacı taraf, iddiasmı kanıtlayıcı delillerini; davalı taraf da savunmasını doğrulayıcı delillerini mahkemeye yasal süresi içinde sunarlar. Ellerinde bulunan senet, belge ve sair ispat vasıtalarını dosyaya ibraz ederler.

-Delillerin başka yerlerden getirtilmesi usûlü
Taraflar, bazı delillerinin ellerinde bulunmadığını, bulundukları yerlerden getirtilmesini isteyebilirler. Tarafların ellerinde bulunmayan ve fakat incelenmesine karar verilen delillerin getirtilmesi için, mahkemece ilgili resmi makam ve mercilerle üçüncü kişilere bu husus bildirilir.

Mahkemeye getirtilmesi mümkün olmayan deliller ise; bulundukları yerlerde incelenebilir, yargı çevresi dışında bulunan tanıkları varsa, bu tanıkları da bulundukları yerde dinlenebilir (HMK. md. 195).

-Delillerin “İstinabe Yolu” ile toplanması ve incelenmesi usûlü
Bir dava ile ilgili olarak “keşif”, “bilirkişi incelemesi”, “tanık beyanlarının alınması” gibi bazı delillerin tesbîti, icrâsı ve incelenmesi, davanın görüldüğü yargı çevresi dışındaki başka bir yargı çevresinde “istinâbe (mahkemeler arası yargısal yardımlaşma usûlü) yoluyla” yerine getirilebilir.

Dolayısıyla yargı çevresi dışında yer alan ve davanın görüldüğü mahkemeye getirilemeyen bazı deliller o yerdeki mahkemece toplanabilir (HMK.md.197/2). Davanın tarafları istinâbe olunan mahkemede hazır bulunabilir ve delillerle açıklama yapma haklarını da kullanabilirler. Bunu sağlamak için, davanın taraflarına, istinâbe yoluyla yapılacak yargısal iş ve işlemlerin yeri, tarihi, günü ve saati usulünce bildirilir. Bildirime rağmen taraflar istinâbe olunan mahkemede hazır bulunmasalar bile, istinâbe iş ve işlemleri yerine getirilir (HMK.md.197/3).

Delil Sözleşmesi

Bir vâkıanın ya da hukuki işlemin belli bir delil ile kanıtlanabileceği hususunda yapılan sözleşmeye “delil sözleşmesi” denilir. Delil sözleşmesinin konusu, “ispat”tır. Delil sözleşmesinin konusunu her çeşit delil oluşturabilir.
Taraflar, yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vâkıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülemeyen vâkıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler (HMK. md. 193/1).

Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri hukuken geçersizdir (HMK. md. 193/2).

-Delil Sözleşmesinin Yapılması Usûlleri

Delil sözleşmesi iki şekilde yapılabilir:

Yazılı Usûl:
Yazılı delil sözleşmesi, ya âdî yazılı şekilde yapılır ya da mahkeme huzurunda tutanağa geçirilen imzalı beyan şekliyle oluşturulur.

Sözlü Usûl:
Delil sözleşmesi mahkeme önünde sözlü olarak da yapılabilir. Bu usûl, daha ziyâde bir tarafın tanık dinletme talebine karşı, diğer tarafın açıkça muvafakat etmesi biçiminde olabilir.

-Delil Sözleşmesinin Çeşitleri
Delil sözleşmesi iki türdür: Münhasır olan delil sözleşmesi, münhasır olmayan delil sözleşmesi.

Münhasır olan delil sözleşmesi:
Tarafların dava açılmadan önce ya da sonra, bir vâkıanın ya da hukuki işlemin yalnız belli bir delil veya deliller ile kanıtlanabileceği hakkında yapabilecekleri sözleşmeye “münhasır olan delil sözleşmesi” denilir. Örneğin, taraflar, miktar ve değeri (HMK.md.201/l’deki) yasal sınırın altında olan bir hukuki işlemin senetle ispatına dair sözleşme yapabilirler. Kezâ, hakem-bilirkişi sözleşmesi ile taraflar hakem-bilirkişilerce yapılacak bir tesbîti kabul edebileceklerini kararlaştırabilirler.

Münhasır olmayan delil sözleşmesi:
Bu tür sözleşmede, taraflar, delillerini hasretmezler. Aksine, bir olgunun başka bir delil ile de kanıtlanabileceğini kararlaştırabilirler. Örneğin, taraflar, senetle ispatı zorunlu olan bir hukuki işlemin tanıkla da ispat edilebileceği hakkında delil sözleşmesi yapabilirler.

Delillerin Hasredilmesi, İncelenmesi ve Değerlendirilmesi

Delillerin Hasredilmesi
Bir davada taraflardan birinin kanıtlamakla yükümlü bir vâkıayı (olguyu) kanıtlamak için tüm delillerini ibraz etmesine ve “başkaca delili olmadığını bildirmesi”ne delillerin hasredilmesi denilir. Ön inceleme duruşmasında, hâkim, taraflara delillerini göstermeleri için iki haftalık kesin süre verir, bu kesin süre içinde ibraz edilmeyen delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verir (HMK.md.140/5). Diğer bir deyişle, taraflar delillerini bu aşamada hasretmiş olurlar.

Delillerin İncelenmesi
Kanunda belirtilen haller dışında, deliller, davaya bakan mahkeme huzurunda, mümkün olduğu kadar birlikte ve aynı duruşmada incelenir. Zorunlu hallerde, bazı delillerin incelenmesi başka bir duruşmaya bırakılabilir (HMK. md. 197/1). Gerek mahkemede gerekse mahkeme dışında yapılan delil incelemesi ve buna ilişkin usûli işlemler detaylı olarak tutanağa geçirilir (HMK.md.154/3).

Delillerin Değerlendirilmesi
Kanunî istisnalar dışında, hâkim, delilleri serbestçe değerlendirir (HMK. md. 198). Bu husus, yargılamaya hâkim olan ilkelerden “yargılamanın sevk ve idaresinin hâkime ait olduğu” ve “hâkimin, hukuku re’sen uygulaması zorunluluğu” ilkelerinin tabu iktizasıdır. Delilleri inceleme ve serbestçe değerlendirme, hâkimin münhasır görev ve yetkisine girer.

Delilden Vazgeçme
Delil gösteren taraf, karşı tarafın açık izni olmadıkça, gösterdiği o delile dayanmaktan vazgeçemez (HMK. md. 196/1).
Bu usûlî ilkenin mefhumu muhalifinden anlaşılacağı üzere, taraflardan biri, gösterdiği herhangi bir delile dayanmaktan, ancak, karşı tarafm açık izin ve rızası ile vazgeçebilir.

HUKUKTA DELİLLER VE ÇEŞİTLERİ

KESİN DELİLLER
“Kesin delil”, terimini; “takdirî delil”in karşıtı olarak kullanmaktayız. Kesin deliller, mahkeme için bağlayıcıdır. Hâkimin kesin delille ilgili takdir yetkisi yoktur. Kesin delil kavramı için “kanunî delil” terimi de kullanılır. Kesin deliller; “İkrar”, “Senet”, “Yemin” ve “Kesin Hüküm” olmak üzere dört tanedir.

-İkrar Delili

Bir davada, taraflardan birinin, diğer tarafça ileri sürülen bir “vakıa” (olgu) nun doğru ve gerçek olduğunu beyan etmesi ve bildirmesidir. Örneğin davacı, ödünç olarak davalıya on bin lira verdiğini iddia eder. Davalı da, davacıdan on bin lira ödünç aldığını söylerse, “ödünç alma vakıası”, davalı tarafça ikrar edilmiş sayılır. Her bildirim, ikrara konu olmaz. Ancak bir davada karşı tarafça ileri sürülen iddia ve savunmaların dayandırıldığı maddi “vâkıa”lar, ikrara konu teşkil eder. İkrar, talep sonucuna değil, “vâkıa” ya ilişkindir. Talep sonucunun benimsenmesi “kabul” tasarrufudur, davayı sonlandırır. İkrar ise, davaya konu edilen “vâkıa” lara ilişkindir. Her ikrar, davada “kabul” sonucu doğurmayabilir.

İkrar bir irade açıklaması olup, tek taraflıdır. “Susma” (sükût etme), ilke olarak ikrar anlamı içermez. Ancak bunun birkaç istisnası vardır:

(1) İsticvapta, çağrılan taraf, özürsüz (mazeretsiz) olarak duruşmaya gelmez ya da gelip de sorulan sorulara cevap vermezse, mahkemece sorulan “vâkıa”lar ikrar edilmiş sayılır (HMK. 171/2).
(2) İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı tarafça da bu belgenin diğer tarafı elinde bulunduğunu ileri sürmesine karşı vâki sükût (susma), ikrar sayılır (HMK. md. 220).
(3) Yemin için davet edilen kimse, belirlenen gün ve saatte mahkemede (…) hazır bulunup da yemini iade etmez ya da yemini edâ etmekten kaçınırsa (yani sükût ederse) yemin konusu “vâkıa” ları ikrar etmiş sayılır (HMK. md. 229).

-İkrarın Yapılma Yeri ve Şekli
İkrar, ya mahkeme dışında ya da mahkeme huzurunda yapılır.
aa. Mahkeme Dışında İkrar
Uyuşmazlığın taraflarından biri, diğer tarafa yazdığı bir mektupta (çekişmeye konu) bir vâkıayı ikrar etmiş olabileceği gibi, başkalarının huzurunda da “vâkıa” yı ikrar etmiş bulunabilir. Mahkeme dışı ikrar, kesin bir delil sayılmaz. Takdirî delil olarak değerlendirilir. Ancak, mahkeme dışı ikrar, bir “belge” olma unsurlarını taşıyorsa, elbette kesin delil niteliği kazanmış olur.

bb. Mahkeme Huzurunda İkrar
Mahkeme huzurunda (gerek karşı tarafın da bulunduğu sırada, gerekse karşı tarafın yokluğunda) davaya ilişkin bir vâkıanın ikrarına mahkeme içi ikrar denilir. Mahkeme huzurunda yapılan (mahkeme içi) ikrar sözlü olarak yapılabilir (HMK. md. 188/1). Sözlü ikrar tutanağa geçirilir, okunur ve imza ettirilir (HMK. md. 154/3-ç). Tutanağa geçirilme, okunma ve imzalattırma bir geçerlilik şartıdır. İlgili taraf, bir yazılı dilekçeyle ya da sunacağı bir evrakla da “vâkıa” yı ikrar edebilir.

Tarafın, yetkisiz ya da görevsiz mahkemede yapmış olabileceği ikrarlar da mûteberdir. Mahkeme huzurunda yapılmış olan ikrarlar, başka davalar için de geçerli ve kesin delil oluşturur. Mahkeme içi ikrar; “bölünemez” niteliktedir. Dikkat edilmelidir ki, taraflar arasında sulh müzâkereleri (sulh için yaptıkları görüşmeler) sırasında vâki beyanlar ikrar sayılmaz (HMK. md. 188/; 313 vd.).

-İkrardan Dönme
Kişi ikrarıyla bağlıdır. (Eski ifadeyle, kişi ikrarı ile muâheze olunur). Kişi, ikrarından dönemez (rücû edemez). Ancak, ikrarda bulunan kişi, ikrarının maddi bir hatadan (Borçlar Kanunu madde 30) doğduğunu kanıtlayarak ikrarından dönebilir (HMK. md. 188/2). Bu gibi hallerde ilgili, şu iki hususu da kanıtlamak zorundadır:
(1) İkrar olunan vâkıamn gerçeğe aykırı olduğunu;
(2) İkrarın maddi bir hatadan kaynaklandığını.
İkrara konu vâkıa gerçek olmamakla birlikte, tarafça bilerek/bilinçli olarak ikrar edilmiş idiyse, bundan dönülemez.

-İkrarın Etkisi
İkrar kesin delildir. Bir maddi vakıanın yargı sürecinde ikrar edilmiş bulunması, ikrar eden için aleyhe delil teşkil eder. İkrar edilen vâkıalar, çekişmeli olmaktan çıkar, kanıtlanmış konuma gelir (HMK. mâ. 172/2; 188/1). Ancak, ikrarın kesin ve bağlayıcı delil olma fonksiyonu, “Taraflarca Getirilme (hazırlanma) İlkesi” nin uygulandığı (tarafların üzerinde serbestçe tasarruf ettiği) davalar içindir. Re’sen (kendiliğinden) araştırma kuralının uygulandığı davalarda hâkim, ilke olarak kişinin ikrarıyla bağlı değildir. Örneğin babalık ve soybağı davalarında re’sen araştırma kuralı öne çıkar.

-İkrarın Türleri
İkrar, içeriğine göre üçe ayrılır: “Basit ikrar”, “Vasıflı ikrar” ve “Bileşik ikrar”.
1) Basit (Adî) İkrar
İleri sürülen vâkıanın doğru ve gerçek olduğunun kayıtsız koşulsuz bildirimine “basit ikrar” denilir. Örneğin, davacı: “-Ben on bin lirayı davalıya ödünç verdim” der; davalı da: Doğru, ben on bin lirayı kendisinden ödünç olarak aldım” derse, işte davalının bu beyanı “basit ikrar” sayılır. Basit ikrar, bölünmez nitelikte bir ikrardır, kesin delil oluşturur.
2) Vasıflı İkrar
Bu ikrar türünde, karşı tarafın ileri sürdüğü bir vakıanın doğru olduğu bildirilir, ancak farklı nitelendirilir. Örneğin, davacının, davalıya on bin lira ödünç verdiği iddiasına; davalı, on bin lira aldığını fakat ödünç olarak değil de, hibe olarak aldığını ileri sürer. Vasıflı ikrar, bölünebilir niteliktedir. İspat yükü, yine vâkıayı ileri süren taraf üzerindedir, vâkıayı vasıflı olarak ikrar eden taraf üzerinde değildir.
3) Bileşik İkrar
Bu ikrar türünde bir nevî karmaşıklık vardır. İkrarda bulunan taraf, diğer tarafın iddia ettiği maddi vâkıayı ikrar eder; ancak ikrarına konu vâkıaya başka vâkıa eklemeleri yapar. Örneğin, “-Ben davacıdan on bin lirayı aldım. Ancak, ben de davacıdan on bin lira alacaklıydım. Alacağım ile borcumu takas etmiş oldum” diye beyanda bulunabilir. Görüldüğü üzere, davalı, davacının ileri sürdüğü vâkıayı tam olarak ikrar etmekte, fakat bu ikrarını (davacı açısından hükümsüz kılmak için) başka bir vâkıa ile karşılamış bulunmaktadır. Bileşik ikrar da kendi arasında bağlantılı bileşik ikrar” ve “bağlantısız bileşik ikrar” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

-Senet ve Belge Delili

“Senet” (doğrusu “sened”), Arapça bir kelime olup, güvenilecek, dayanılacak şey demektir. “Dayanma” anlamına gelen “isnad” ile ” dayanak”anlamına gelen “istinad” da aynı sözcükten gelir.
Genel olarak, bir borcun veya bir hakkın ilgilisine âidiyetini bildiren/gösteren onaylı kâğıda sened denilir. Geniş bir kullanım alanı vardır. “Borç senedi”, “Kambiyo senedi”, “Tapu senedi” gibi.
Hukukta ” senet”, bir kişinin vücûda getirdiği (veya getirttiği) ve kendi leh ya da aleyhine delil (kanıt) oluşturan “yazılı belge”dir.

6100 Sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu, “senet” kavramını değil, “belge” kavramını öne alarak düzenleme yapmıştır. Kanımızca, yasa koyucu, “Her senet belgedir, lâkin her belge, senet değildir” ölçütüne göre bu düzenlemeyi yapmış ve üst kavram niteliğini “belge”ye vermiştir (HMK. md. 199).

-Belge Kavramı
Belge, öz Türkçe bir kelime olup “Bilgi taşıyıcı şey” anlamındadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’muz, “Belge” başlığı altında 199. maddeyi şu şekilde düzenlemiştir :

“Uyuşmazlık konusu vâkıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu kanuna göre belgedir (HMK. md. 199).”

Görülüyor ki, Yasa koyucu, “senet” dahil tüm bilgi taşıyıcı vasıtaları “belge” başlığı altında toplamıştır. Doğaldır ki, her bilgi taşıyıcısı, belge sayılmaz. Özel hukuk yargılaması açısından, belge sayılan araçlar, ancak, çekişme konusu vâkıaları kanıtlamaya elverişli bulunanlardır.

-Senetle İspat Zorunluluğu ve İstisnaları

Bir hakkın: (1) Doğumu, (2) Düşürülmesi, (3) Devri, (4) Değiştirilmesi, (5) Yenilenmesi, (6) Ertelenmesi, (7) İkrarı, (8) İtfası (kapatılması) amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamandaki miktar veya değerleri 2500 Türk lirasını geçtiği takdirde “senetle ispat olunması” gerekir.

Bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma gibi bir nedenle 2500 Türk lirasından aşağı düşse bile, senetsiz ispat olunamaz (HMK. md. 200/1). Ancak, senetle ispatı gereken bu hususlarda karşı tarafın açık muvafakati halinde tanık dinlenebilir (HMK. md. 200/2).

-Senetle İspat Zorunluluğunun İstisnaları
Aşağıdaki hallerde senetle ispat zorunluluğu aranmaz, tanık da dinlenebilir:
1)Altsoy ve üstsoy, kardeşler, eşler, kayınbaba, kaynana ile gelin ve damat arasındaki işlemler.
2)İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teâmül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler.
3)Yangın, deniz kazası, deprem gibi senet alınmasında imkansızlık veya olağanüstü güçlük bulunan hallerde yapılan işlemler.
4)Hukuki işlemlerde irâde bozukluğu ile aşırı yararlanma iddiaları.
5)Hukuki işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddiaları.
6)Bir senedin sahibi elinde beklenmeyen bir olay veya zorlayıcı bir nedenle yahut usûlüne göre teslim edilen bir memur elinde veya noterlikte herhangi bir şekilde kaybolduğu kanısını kuvvetlendirecek delil veya emarelerin bulunması hali (HMK. md. 203).
7)Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belge bulunması hali. Bu gibi hallerde de tanık dinlenebilir (HMK.md.202/1-2).

Senede Karşı Tanıkla İspat Yasağı Kuralı

Senede karşı (daha doğru bir deyişle, kesin delille ispat zorunluluğuna karşı) tanıkla ispat yasağı, temel kuraldır. Senede bağlı her çeşit iddiaya karşı ileri sürülen ve senedin hüküm ve kuvvetini ortadan kaldıracak veya azaltacak nitelikte bulunan hukuki işlemler, ikibinbeşyüz Türk Lirasından az bir miktara ait olsa bile, tanıkla ispat olunamaz (HMK. md. 201). Usûl hukukunda bu önemli bir kuraldır.

Ancak bu ana kuralın istisnaları vardır. Bu istisnaların başlıcaları şunlardır:
1)Senet alınması mümkün bulunmayan haller:
Örneğin, düşman istilâsı, deniz kazası, yangın gibi hal ve şartlarda senet alınması imkansız olabilir. İşte bu gibi şartlarda yapıldığı ileri sürülen (mesela ödeme olgusu gibi) vâkıalar tanıkla kanıtlanabilir (HMK.md.203/l-c).

2)Hukuki işlemlerdeki irade bozukluğu ya da aşırı yararlanma halleri tanıkla kanıtlanabilir.
Örneğin yazılı belgeye karşı ileri sürülen ikrah, tehdit ve korku iddiaları, yazılı sözleşmeye karşı gabin (=aşırı ve ölçüsüz kazanım) ve sömürü iddiası, tapuda yapılan saüş sırasında parsel numarasını beyanda hata edildiği iddiası, yazılı sözleşmeye karşı hile iddiası, tanıkla ispat edilebilir (HMK.md 203/1-ç).

3)Hukuki işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddiaları tanıkla ispatlanabilir (HMK.md.203/l-d).

4)Senedin (savunma olarak ileri sürülen belgenin, makbuzun) beklenmedik bir olay ya da zorlayıcı bir nedenle kaybolduğu olgusu tanıkla kanıtlanabilir (HMK.md.203/l-e).

5)Taraflar arasında delil sözleşmesi varsa, yani ileri sürülen hukuki işlemin tanıkla da ispat edilebileceğine dair delil sözleşmesi mevcut ise, bu olgu da tanıkla ispat edilebilir (HMK.md.193).

6)Ortada bir delil başlangıcı varsa, ileri sürülen vakıa tanık ile ispatlanabilir (HMK. md. 202).

7)Senede karşı haksız fiil iddiası varsa, bu iddia da tanıkla ispatlananilir.

İlamların ve Senetlerin İspat Gücü

-İlamların İspat Gücü

Mahkeme ilamları, sahteliği ispat olunmadıkça ” delil” sayılırlar. Mahkeme, sunulan ilam hakkında şüphe uyandıran bir hal görürse, ilgili yerden açıklama isteyebilir (HMK. md. 204/1-4).

-Resmi Senetlerin İspat Gücü

Düzenleme şeklindeki noter senetleri, sahteliği ispat olunmadıkça “kesin delil” sayılırlar. İlgililerin beyanına dayanılarak noterlerin tasdik ettikleri senetlerle diğer yetkili memurların görevleri içinde usûlüne uygun olarak düzenledikleri belgeler, aksi ispatlanıncaya kadar “kesin delil” sayılırlar (HMK. md. 204).

Mahkeme, noterlerin düzenleme şeklinde hazırladıkları senetlerle beyana göre tasdik ettikleri senetlerden ve ayrıca diğer yetkili memurların görevleri içinde usûlüne uygun düzenledikleri belgelerden biri hakkında şüphe ederse, ilgili daireden açıklama ister (HMK. md. 204/3).

-Adi Senetlerin İspat Gücü

Adi senetler, resmi olmayan (gayri resmi olan) senetlerdir. Adi senetler de, -aşağıda belirtilen şart ve durumlarda- “kesin delil” niteliği taşır:
1)Mahkeme huzurunda “ikrar olunan” adi senetler
2)Mahkemece, inkar edenden sâdır olduğu kabul edilen adi senetler
3)Usûlüne göre “Güvenli elektronik imza” ile oluşturulan elektronik veri niteliğindeki adi senetler.
Hakim, taraflarca mahkemeye delil olarak sunulan “elektronik imzalı “belgenin, “Güvenli elektronik imza “ile oluştulurmuş olup olmadığını re’sen inceler (HMK. md. 205/1-3).
4)Sıhhat yönüyle senet ve belgeler
5)Noterlikçe düzenlenen senet ve belgeler
Noterlik Kanunu hükümlerine göre düzenlenen ya da onaylanan senet ve belgeler, güvenilir senet ve belgelerin başında gelir.
Noter senetleri; düzenleme şeklindeki noter senetleri ile onaylama şeklindeki noter senetleri olmak üzere iki gruba ayrılır:
-Düzenleme şeklindeki noter senetleri:
Bu tür senetler, ilgililerin başvuruları üzerine bizzat Noter tarafından yazılıp düzenlendiği için, sıhhat itibariyle en güvenilir senet kabul edilir. O kadar ki, bu tür senetler içerik olarak kayıtsız şartsız bir borç ikrarını ihtiva ediyorsa, (İİK. md. 38’e göre) ilâm hükmündedir. Re’sen düzenlenen senet metinleri, sıhhat bakımından en güçlü olanlarıdır.
-Onaylama şeklindeki noter senetleri:
Bu tür senetler, taraf ya da taraflarca hâricen düzenlenir, onaylanması için notere götürülür. Noter, kendine getirilen senedi (ki, bu tür senetler için “âdî senet” nitelemesi yapılır) ilgilisine ya da ilgililere imzalatılır. Noter, senet altındaki imzanın/imzaların kendi huzurunda atıldığını şerh vererek onaylamada bulunur (Noterlik Kn. md.60/4;90-93).
Onaylama şeklindeki noter senetleri, düzenleme şeklindeki noter senetlerine göre tâli derecede sıhhatli kabul edilir.

-İmza atamayanların durumu
İmza atamayanların “mühür” veya bir “âlet” ya da “parmak izi” kullanmak suretiyle yapacakları hukuki işlemleri içeren belgelerin “senet” niteliğini taşıyabilmesi, ancak noterler tarafından “düzenleme biçiminde” oluşturulmasına bağlıdır (HMK. md. 206/1).

İmza atamayan kimselerin, cüzdanla iş yapmayı usûl edinmiş kuruluşlarla olan işlemlerde kullanacakları mühür, kazımış imza, işaret veya parmak izinin, işlemin başlangıcında “Defteri”ne veya “Cüzdan”ına basılmış olması veya önceden noterde bir örneği saklanmak üzere onanmış bulunması yeterli olup, her işlemde ayrıca onamaya bağlı değildir (HMK. md. 206/2).

Yukarıda belirtilen hükümler dairesinde, noterlerce düzenlenecek olan senetler için ilgisinden harç, vergi ve değerli kağıt bedeli alınmaz (HMK. md. 206/3).

Senette Çıkıntı, Kazıntı ve Silinti
Senetlerdeki silinti veya çıkıntıların ayrıca imzalanarak onaylanması gerekir. Bir senet düzenlendikten sonra, senette eksik bir husus göze çarpar ise, çıkıntı yapılarak ekleme olabilir. Senette bir hata varsa, silinerek bu yanlış düzeltilebilir.

Senetteki çıkıntı, kazıntı veya silinti ayrıca onanmamışsa, inkar halinde göz önünde tutulmaz. Senetlerdeki çıkıntı, kazıntı veya silinti, mahkemece, senedin geçerliliğine ve anlamına etkili olacak nitelikte görülürse, senet, mahkemece kısmen veya tamamen hükümsüz (yok) sayılabilir (HMK. md. 207).

Senette Yazı veya imzanın inkârı ve sonuçları

Taraflardan biri, kendisi tarafından düzenlendiği iddia edilen bir belgedeki yazıyı veya imzayı yahut güvenli elektronik imza ile oluşturulan veriyi (HMK.md.205/2) inkâr etmek isterse, “sahtelik” iddiasında bulunmalıdır; aksi halde belge, aleyhine delil olarak kullanılır.

Bir belgenin sahteliği iddia edildiğinde, belgenin mahkemeye verildiği tarih yazılıp mühürlenerek, saklanması için mahkemece gerekli tedbirler alınır (HMK md. 208/1-2). Bir belgenin sahteliğini iddia eden kimse, bunu aynı mahkemede “ön sorun” şeklinde ileri sürebileceği gibi, bu konuda ayrı bir dava da açabilir (HMK. md. 208/3).

Resmi bir senetteki yazı veya imzayı yahut güvenli elektronik imza ile oluşturulan veriyi inkâr eden tarafın bu iddiası, ancak ilgili evraka resmiyet kazandıran kişiyi de taraf göstererek açacağı ayrı bir davada incelenip karara bağlanabilir. Asıl davaya bakan hâkim, gerekirse bu konuda imza veya yazıyı yahut güvenli elektronik imza ile oluşturulan veriyi inkâr eden tarafa, dava açması için iki haftalık kesin bir süre verir (HMK. md. 208/4).

Yazı veya imza inkârının sonucu
Adi bir senetteki yazı veya imza inkâr edildiğinde, bu konuda bir karar verilinceye kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamaz. (HMK. md. 209/1). Resmi senetlerdeki yazı veya imza inkâr edildiğinde, senetteki yazı veya imzanın sahteliği, ancak mahkeme kararıyla sabit olursa, bu senet herhangi bir işleme esas alınamaz (HMK. md. 209/2). Senede dayanılarak verilmiş olan ihtiyati tedbir, o senet hakkındaki sahtelik iddiasından etkilenmez ve gerektiğinde senet sahibi haklarının korunması için yeni tedbirler talep edebilir (HMK. md. 209/3).

Güvenli elektronik imzalı belgenin inkârı
Güvenli elektronik imzalı bir belgenin inkârı da söz konusu olabilir. Güvenli elektronik imzayla oluşturulmuş verinin inkârı halinde, hâkim tarafından veriyi inkâr eden taraf dinlendikten sonra bir kanaate varılamamışsa, “bilirkişi” incelemesine başvurulur (HMK. md. 210).

Elektronik belgelerin ibraz şekli, diğer belgelerin ibraz şeklinden farklıdır, elektronik bir belgenin kağıt üzerine çıktısı alınarak ve istenilidğinde incelemeye elverişli şekilde elektronik ortama kaydı yapılmak suretiyle mahkemeye ibrazı gereklidir. İncelemenin usûlü ve biçimi, inceleme sırasındaki teknik imkanlara göre tespit edilir.

Sahtelik İncelemesi

Bir belgenin sahteliğinin iddia edilmesi durumunda, bu hususta karşı tarafın açıklamaları da dikkate alınarak, aşağıdaki sıra ile inceleme yapılarak öncelikle karar verilir:

1) Hâkim, yazı veya imzayı inkâr eden tarafı isticvap ettikten sonra bir kanaat edinememişse, huzurda bu kişiye yazı yazdırıp imza attırmak suretiyle elde ettiği belge ve diğer delilleri değerlendirir. Hakim, sahtelik konusunda başka bir incelemeye gerek duymadan karar verebilecek durumda ise gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle, senedin sahteliği hakkında bir karar verir.

İsticvap için mahkemeye davet edilen taraf, belirtilen günde hazır bulunmadığı takdirde, inkar etmiş olduğu belgedeki yazı ve imzayı ikrar etmiş sayılır; bu husus kendisine çıkartılacak davetiyede ayrıca ihtar edilir ( HMK.md. 211/1-a).

2) Yaptığı incelemeye rağmen, hakimde sahtelik konusunda kesin bir kanaat oluşmamış ise, hakim, bilirkişi incelemesine karar verir. Bilirkişi incelemesinden önce, mevcutsa, o tarafa ait olan ve karşılaştırma yapmaya elverişli bulunan yazı ve imzalar, ilgili yerlerden getirtilir. Bilirkişi, bu yazı ve imzalarla, o mahkemede elde edilen yazı ve imzaları esas alarak  inceleme yapar.

Bilirkişi, inceleme için gerekli görürse, kendi huzurunda tarafın yeniden yazı yazmasını veya imza atmasını mahkemeden talep edebilir (HMK. md. 211/1-b).

Sahte senedin iptali

Bir senedin sahteliğine ancak mahkeme karar verir. Hakim, senedin, senette adı yazılı olana ait olmadığı sonuç ve kanaatine varırsa, âdi senedin reddine karar verir. Bu durumda, ilgili davada o senet delil olarak değerlendirilmez.

Bir senedin sahte olduğuna dair verilen karar kesinleştikten sonra, senedin altına sahte olduğu yazılarak senet iptal olunur. Resmi senetlerde, senedin ilgili dairedeki aslı da bu yolla iptal edilir (HMK. md. 212).

Haksız yere sahtelik iddiasında bulunulması

Sahtelik iddiası sonunda haksız çıkan taraf kötü niyetli ise, bu sebeple ertelenen her bir duruşma için “celse harcı”na ve talep halinde bu sebeple diğer tarafın uğradığı zararları tazmin etmeye mahkûm edilir (HMK. md. 213/1).

Şayet inkar edilen yazı ya da imza resmi senede ilişkin ise, “celse harcı” miktar olarak iki kat uygulanır (HMK. md. 213/2). Bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmesinden önce, tarafların sahteliğe ilişkin iddialarından vazgeçmeleri durumunda, hâkim, tazminattan indirim yapabileceği gibi, (halin icabına göre) tazminata da hükmetmeyebilir (HMK. md. 213/3).

Sahtelik hakkında hukuk ve ceza mahkemesi kararlarının biribirine etkisi

Belgenin sahte olmadığına dair hukuk mahkemesince verilen karar kesinleştikten sonra, söz konusu belge hakkında ceza mahkemesinde de sahtelik iddiası dinlenmez (HMK. 214/1). Ceza Mahkemesince belgeyi düzenleyen hakkında ceza verilmesine yer olmadığı ya da beraat kararı verilmiş olması halinde, bu durum, hukuk mahkemesinin, belgenin sahteliğini incelemesini engellemez (HMK. md. 214/2). Sahte belge düzenlediği iddia olunan kişi, yargılandığı ceza mahkemesinde beraat etmiş bulunsa bile, hukuk mahkemesi, sözkonusu belge üzerinde “sahtelik incelemesi” yaptırtabilir.

Belgelerin halefler aleyhine kullanılması

Bir kimsenin aleyhine delil olarak kullanılabilecek belgeler, o kimsenin halefleri aleyhine de delil teşkil eder (HMK. md. 215). “Halef olma”, bir kimsenin arkasından gelerek onun yerine geçme, onun yerini alma demektir. Baba ölürse, evlatları onun halefi olurlar, yani onun yerine geçerler. Dolayısıyla, özel hukuk yargılamasında, bir kişinin aleyhine delil oluşturan belgeler, o kişinin ardından gelen ve yerine geçenlerin aleyhlerine de delil teşkil eder.

Mahkemece belge aslının istenmesi ve geri verilm3esi

Belgenin sadece örneğinin mahkemeye verildiği durumlarda, mahkeme kendiliğinden veya taraflardan birinin isteği üzerine belgenin aslının verilmesini de talep edebilir. Belgenin aslını elinde bulunduran taraf, üçüncü kişi veya resmi makamlar, istenmesi halinde bunu mahkemeye vermek zorundadırlar.

Mahkeme, belge aslının verilmesi durumunda, belgenin saklanması için gerekli tedbirleri alır veya istendiğinde tekrar verilmek üzere, belgeyi, ibraz edene geri verebilir (HMK. 216/1-3).
Taraflardan biri elindeki belgenin aslını mahkemeye verirse, bu belgenin geri verilmesini talep edebilir. Bu takdirde hâkim, belgenin aslının verilip verilmeyeceğine karar verir. Geri verilmesine karar verildiğinde, aslına uygun olduğu mahkeme mührü ve yazı işleri müdürünün imzasıyla onanmış örneği dosyaya konulur (HMK. md. 216/4).

Belge aslının ibrazı usûlü

Bir kişi veya kurumun elinde bulunup mahkemeye teslim edilmesi gereken belgenin aslı istendiğinde, kişi veya kurumun bulunduğu ya da belgenin teslim edileceği yerdeki asliye mahkemesi tarafından örneği onaylanarak aslı mahkemeye gönderilir yahut elden teslim edilir (HMK. md. 217/1). Mahkemece onaylanmış belge örneği, aslı gibi hüküm ifade eder (HMK. md. 217/2).

Belgenin yerinde incelenmesi

Mahkemeye getirilmesi zor veya sakıncalı olan belgeler, hâkim veya görevlendireceği bilirkişi tarafından yerinde incelenir ya da bu belgelerin mahkemeye sunulmuş örnekleri asıllarıyla karşılaştırılır. İnceleme sonunda bir tutanak düzenlenir ve gerekli görülürse uygun teknik araçlarla belgenin aslı kaydedilir (HMK. md. 218/1).

Mahkemenin bu yöndeki emrinin yerine getirilmesine haklı bir sebep olmaksızın engel olunması halinde, hâkim tarafından, engel olan kişi hakkında sebep olduğu giderlere ve beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar ” na hükmolunur. Gerektiğinde zor kullanılmasına da karar verilebilir (HMK. md. 218/2).

Tarafların belgeleri ibraz zorunluluğu

Taraflar, kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmek zorundadırlar. “Elektronik belgeler” ise, “belgenin çıktısı” alınarak ve talep edildiğinde incelemeye elverişli şekilde “elektronik ortam”a kaydedilerek mahkemeye ibraz edilir (HMK. 219/1). Ticari defterler gibi (TTK md. 66) devamlı kullanılan belgelerin sadece ilgili kısımlarının onaylı örnekleri mahkemeye ibraz edilebilir (HMK. md. 219/2).

Tarafın belgeyi ibraz etmemesi hali

İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükût ettiği(sustuğu) yahut belgenin var olduğu resmi bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme, bu belgenin ibrazı için ilgilisine kesin bir süre verir (HMK. md. 220/1).

Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı halde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin “yemin” teklif edilir (HMK.md. 220/2).

Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir (HMK. md. 220/3).

Üçüncü kişinin belgeyi ibraz etmemesi hali

Mahkeme, üçüncü kişi veya kurumun elinde bulunan bir belgenin taraflarca ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu olduğuna karar verirse, bu belgenin ibrazını ilgili tarafa emreder (HMK. 221/1).
Belgeyi ispat etmesine karar verilen herkes, elindeki belgeyi ibraz etmek zorundadır. İbraz kararına rağmen, belgeyi ibraz edemeyen ilgili, ibraz edememe nedenini delilleri ile birlikte açıklamak zorundadır.

Mahkeme yapılan açıklamayı yeterli görmezse, bu kimseyi “tanık” olarak dinleyebilir (HMK. md. 221/2). Belgeyi mahkemeye ibraz zorunda olanlar, tanıklıktan çekinmeye ilişkin hükümlere göre, belgeyi ibrazdan veya bu konudaki tanıklıktan çekinebilirler. Belgeyi ibraz etmek veya bu konuda tanıklık yapmak zorunda olanlar hakkında tanıklara ilişkin hükümler (HMK. md. 240-261) uygulanır (HMK. md. 221/3).

Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması

Mahkeme, ” ticari davalar”da tarafların ticari defterlerinin ibrazına re’sen veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir (HMK. md. 221/1.) Ticari davalarda ticari defterlerin delil olarak kabul edilebilmesi için, Ticaret Kanunu’na göre:
1) Eksiksiz ve usûlüne uygun olarak tutulmuş bulunması,
2) Açılış ve kapanış onaylarının yaptırılmış bulunması
3) Defter kayıtlarının birbirini doğrulamış bulunması şarttır (HMK. md. 221/2).

Kanuna uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri (yani sahibinin yerine geçenler) lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz (HMK. md. 222/3).

Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, defter sahibi aleyhine delil oluşturur. Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf da defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf, iddiasını ispat etmiş sayılır (HMK. md. 222/4-5)

Yabancı dilde yazılmış belgelerin delil olarak kullanılması

Yabancı dilde yazılmış bulunan bir belgeye dayanan taraf, o belgenin onaylı tercümesini (çevirisini) de mahkemeye sunmak zorundadır. Mahkeme, re’sen (kendiliğinden) veya diğer tarafın talebi üzerine, belgenin resmi tercümesini (çevirisini) de isteyebilir (HMK. md. 223/1-2).

Yabancı resmi belgelerin yetkili makamlarca onaylanması zorunluluğu

Yabancı bir devletin ilgili makamlarınca hazırlanan resmi nitelikteki belgelerin, Türkiye’de bu vasfı taşıması, belgenin verildiği devletin yetkili makamı veya ilgili Türk konsolosluk makamı tarafından onaylanması şartına bağlıdır (HMK. md. 224/1). Türkiye’nin taraf olduğu “Milletlerarası Sözleşmelerin yabancı resmi belgelerin tasdiki ile ilgili hükümler saklıdır (HMK. md. 224/2).

Yemin Delili

Yemin, Arapça bir kelimedir. Yemin, sözlükte “sağ taraf’ ve “sağ el” anlamlarına gelir. Terim olarak, “and”, “and içmek” anlamlarında kullanılır. Eski dilde Allah’ın kutsal adı üzerine andiçmek anlamında “Yemin-i billah” deyimi; “yalan yere kasten and içmek” manasında da “Yemin-i gâmûs” sözü kullanılır. Gerek Arapçada gerekse Osmanlıcada “and” anlamında “kasem” ve “half/halfe” deyimleri de kullanılır148.

Usul Hukukunda yaygın kullanım, “yemin” sözcüğü iledir. Hukuk yargılamasında kesin delillerden olan yemin kavramı, taraflardan birinin, bir vakıanın (olgunun) doğru olup olmadığı hakkında, “namusu, şerefi ve kutsal saydığı bütün inanç ve değerleri” üzerine mahkeme huzurunda usulunce beyanda bulunmasıdır.

“Kesin delil” olan “taraf yemini” ile takdiri delillerden olan “tanık” ve “bilirkişi” delilinde kullanılan “usûli yemin”ı karıştırılmamalıdır. Kesin delil olan taraf yemini, tarafın kendisinden kaynaklanan vâkıalara ilişkindir. Tanık ve bilirkişi yemini ise, tanık ya da bilirkişiden sâdır olacak bilgi, ifade, beyan ve müutalaanm “doğru”luğunun teyididir.

Yemin konusu
Yeminin konusu, davanın çözümü bakımından önem taşıyan, çekişmeli olan ve kişinin kendisinden kaynaklanan vakıalardır. Bir kimsenin bir hususu bilmesi, onun kendisinden kaynaklanan vakıa(olgu) sayılır (HMK.md. 225).

Buna göre; Bir vakıanın yemine konu yapılabilmesi için, şu koşulların bir arada oluşması gerekir:
1) Olgu, çekişmeli olmalıdır.
2) Olgu, taraf olan kişinin kendisinden kaynaklanmış bulunmalıdır.
3) Olgu, davanın çözümü bakımındna önem taşımalıdır.

Bir hukuksal uyuşmazlıkta “taraf” olan bir kimsenin bir hususu bilmiş bulunması, o taraf için kendisinden kaynaklanmış vakıa sayılır.

Yemine konu olamayacak vakıalar
Bazı vâkıalar, yemine konu yapılamaz. Yemine konu yapılamayacak hususlar şunlardır:
1) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği vâkıalar. Örneğin soybağı tespitinde yemin teklif edilemez (HMK. md. TMK. md. 184/2).
2) Bir işlemin geçerliliği için, kanunen iki tarafın irade açıklamalarının yeterli görülmediği haller. Örneğin, geçerliliği şekle tabi bir sözleşmede yasal şartlara uyulmamış ise, böyle bir sözleşmenin muteber olduğuna dair karşı tarafa yemin teklif olunamaz.
3)) Yemin edecek kimsenin namus ve onurunu etkileyecek veya onu ceza soruşturması ya da kovuşturması ile karşı karşıya bırakacak vakıalar. Örneğin bir kimseye cinsel tacizde bulunduğu hususunda yemin teklifi yapılamaz (HMK. md. 226).
4) Hukuki sebepler (ve kanun hükümleri) de yemin konusu yapılamaz. Çünkü, hukuki sebepleri hakim re’sen araştırır.

Yemin teklif etme ve yemine davet etme

-Yemin teklif etme
Uyuşmazlığın çözümünde taraflardan biri diğer tarafa yemin teklif edebilir. Uyuşmazlık konusu vakıanın ispatı için yeminden başka delili olduğunu beyan etmiş olan taraf dahi yemin teklif edebilir.
Kendisine yemin teklif olunan kimse, yemini edaya hazır olduğunu bildirdikten sonra, diğer taraf teklifinden vazgeçerek başka bir delile dayanamaz ve yeni bir delil de gösteremez (HMK. mâ. 227/1-2).

Bu yasa hükmünün mefhumu muhalifinden anlaşılan şudur ki, yemin teklif eden taraf, karşı taraf yemini edaya hazır bulunduğunu mahkemeye bildirinceye kadar yemin teklifinden vazgeçebilir ve başka deliller gösterebilir. Taraf asiller, duruşmada hazır iseler, yemin teklif etmek isteyen, karşı tarafa yemin teklifini hakim huzurunda yapar.

-Yemine davet etme
Yemin teklif edilen kimse, duruşmada bizzat hazır bulunmadığı takdirde, kendisine yemin için bir ” davetiye” çıkarılır. Bu davetiyeye “yemin davetiyesi” denilir. Yemin davetiyesine, yemine konu olan hususlar hakkında sorulacak sorular ile geçerli bir özrü olmaksızın yemin için tayin olunan gün ve saatte mahkemeye bizzat gelmediği veya gelip de yemini iade etmediği yahut yemini eda etmekten kaçındığı takdirde, yemin konusu vakıaları ikrar etmiş sayılacağı hususları açıkça yazılır (HMK. md. 228/1-2).

Ölüm veya fiil ehliyetinin kaybı ve yeminin iade olunamayacağı haller

-Ölüm veya fiil ehliyetinin kaybı hali
Yemin edecek taraf gerçek kişi olup, yeminden evvel ölür veya fiil ehliyetini (hakları kullanma ehliyeti) kaybederse, yemin teklif edilmemiş sayılır (HMK.md. 231).
Örneğin; mahkeme huzurunda kendisine yemin teklif edilen taraf, yemini edâ etmeden ya da yemini iâde etmeye fırsat olmadan âniden fenalaşıp kalp krizi geçirirek vefat etmiş bulunsa veyahut kendisine üşülünce yemin davetiyesi tebliğ olunduktan sonra hastalanıp hayatını kaybetse ya da fiil ehliyetini yitirmiş bulunsa, yemin hiç teklif edilmemiş gibi değerlendirilir ve buna göre sonuca gidilir.

-Yeminin iade olunamayacağı haller
Yeminin konusunu oluşturan vâkıa, her iki tarafın değil, yalnızca kendisine yemin teklif eden tarafın şahsından kaynaklanıyorsa, yemin iâde edilmez (HMK. md. 230). Önemle belirtilmelidir ki, teklif edilen yeminin, teklif edene iâde edilebilmesi için, yemin konusu vâkıanın, iki taraf arasında müşterek(ortak) olması icap eder. Örneğin, şuf’a (öncelikli alım hakkı) davasında, davalının davacıya, davaya konu satış işleminin daha önce öğrenmemiş olduğu hususunda yemin teklif etmesi üzerine, davacı “Satışı daha önce öğrendiğime davalının kendisi yemin etsin” diyerek yemini davalıya iâde edemez. Zira, davacının satışı öğrenmesi vakıası, davalının kendisinden kaynaklanmamaktadır.

-Yemin etmenin, etmememin ya da yemini iade etmenin hukuki sonuçları

1)Yemin etmenin hukuki sonuçları
Kendisine yemin teklif edilen taraf duruşmada hazır ise, teklif, mahkeme huzurunda yöneltilir. Yemin teklif edilen, mahkemede hazır değilse, kendisine yemin davetiyesi tebliğ olunur. Yemin davetiyesi üzerine, duruşmaya gelen taraf, yemin teklifini kabul ederse ve bu kabul iradesini huzurda açıklarsa, bu durumda artık, yemin teklif eden taraf yemin teklifinden vazgeçemez ve başkaca bir delil de gösteremez (HMK. md. 227/2).

Yemin teklif edilen, yemini ederse, böylece yemin teklif eden tarafın ileri sürdüğü vakıanın mevcut olmadığı kesin delille kanıtlanmış olur.

2)Yemin etmemenin (yeminden kaçınmanın) hukuki sonuçlan
Yemin için üşülünce çağrılan taraf duruşmaya gelir ve fakat yemin etmezse (yani yeminden kaçınırsa) ya da teklif edilen yemini teklif edene iade etmezse, yeminin konusunu oluşturan vakıayı ikrar etmiş sayılır (HMK. md.188; 229/1).

3) Yemini iade etmenin hukuki sonuçlan
Yemin için çağrılan taraf, duruşmaya gelir ve fakat kendisine teklif edilen yemini iâde ederse yani: “-Ben yemin etmiyorum, bana yemin teklif edenin kendisi yemine etsin” derse, bu takdirde de aşağıdaki iki şıktan biri gerçekleşir:

a) Kendisine yemin iade olunan taraf yemin ederse, yemine konu vakıa, “kesin delil”le kanıtlanmış olur.
b) Kendisine yemin iade olunan taraf, yemin etmezse (yani yeminden kaçınırsa) yemine konu vakıanın mevcut olmadığını kesin olarak ikrar etmiş sayılır (HMK. md. 229/2).

Yemini yerine getirecek “taraf kişiler” ve yeminin yerine getirilme prosedürü
Yemini yerine getirecek olan “taraf kişiler”:
“Gerçek kişi”
(1) Kâmil ehliyetli gerçek kişi taraflar
Davada taraf olan kişi, tam ehliyetli ise, yemini teklif etme, edâ etme ya da iâde etme tasarrufunda bulunabilme konumunda olan tarafın bizzat kendisidir.
(2) Nakıs ehliyetli gerçek kişi taraflar
Bu kişiler, ergin olmayan velâyet altındaki küçükler ile vesayet altmda bulunan kısıtlılardır.
Bunlar adma yapılmış bir işleme ilişkin vakıanın ispatı için yemin, yasal temsilci tarafından edâ ya da iâde olunabilir (HMK. md. 232/1-2).
Ancak ergin olmayan veya kısıtlı bulunan kişilere bizzat dava hakkı tanınan hallerde bu hüküm uygulanmaz (HMK. md. 232/3).
” Tüzel kişi” taraflar yönüyle:
Davada taraflardan biri tüzel kişi ise, tüzel kişi adma yapılmış bir işleme ilişkin vâkıanm ispatı için yemin, tüzel kişiyi temsile yetkili şahıs veya organ yahut kanimi temsilci tarafından edâ ya da iâde olunabilir (HMK. md. 232/3).
Sağır ve dilsiz kişiler yönüyle
(1) Okuma yazma bilen sağır veya dilsizler
Bu kişiler, yemin hakkmdaki beyanlarını yazıp imzalayarak yemin ederler.
(2) Okuma yazma bilmeyen sağır veya dilsizler
Bu durumda olanlar, işaret dilinden anlayan bir bilirkişi aracılığıyla yemin ederler (HMK. md. 234).
Mahkemeye gelemeyecek olan hasta ve özürlüler yönüyle
Yemin edecek kimse, mahkemeye gelemeyecek kadar hasta ve özürlü ise hâkim, bulunduğu yerde o kimseye yemin ettirir. Bu sırada isterlerse taraf vekilleri ve karşı taraf da hazır bulunabilir (HMK. md. 235).
Yargı çevresi dışında oturan kişiler yönüyle
(1) Yargı çevresinin bulunduğu il içinde oturanlar
Bu kişiler, yemin için, davaya bakan mahkemeye gelmek zorundadırlar.
(2) Yargı çevresinin bulunduğu il dışında oturanlar
Bu kişilere, bulundukları yerde, aynı anda ses ve görüntü nakledilmesi mümkün ise, yemin icrası, bu şekilde yerine getirilir.
Ses ve görüntü nakli mümkün değil ise, kendilerine “istinabe yolu”yla yemin ettrilir (HMK. md. 236).
Yeminin yerine getirilme prosedürü
Yemin, mahkeme huzurunda edâ olunur. Hâkim, yeminin icrasından önce, yemin edecek kimseye, hangi konuda yemin edeceğini açıklar; yeminin anlam ve önemini anlatır ve yalan yere yemin etmesi halinde cezalandırılacağı hususunda dikkatini çeker (HMK. md. 233/1-2). Yemin edecek kimse, yemin konusunun yeterli açıklıkta olmadığını ileri sürerse; hâkim, karşı tarafın görüşünü aldıktan sonra derhal bu konuda kararını verir.
Yemini edâ şekli
Hakim, gerekli açıklama ve uyarıyı yaptıktan sonra:
“-Size sorulan sorular hakkında, gerçeğe uygun cevap vereceğinize ve hiçbir şey saklamayacağınıza namusunuz, şerefiniz ve kutsal saydığınız bütün inanç ve değerler üzerine yemin eder misiniz?” diye sorar.

O kimse de: “-Bana sorulan sorular hakkında gerçeğe uygun cevap vereceğime ve hiçbir şey saklamayacağıma namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve değerlerim üzerine yemin ediyorum.” demekle yemin eda edilmiş sayılır (HMK. md. 233/4).

Yemin edâ edilirken, hâkim de dâhil olmak üzere yemin mahallinde hazır bulunan herkes ayağa kalkar (HMK. md. 233/5).

Yemin Konusunun Açıklattırılması
Hâkim, eksik olan noktaları tamamlamak veya açık olmayan hususları aydınlatmak için yeminin konusu ile bağlanülı gördüğü soruları yemin eden kimseye sorabilir (HMK. md. 237).
Yemin Tutanağının Düzenlenmesi
Hâkim, yemin eden kimsenin beyanını dinleyip tutanağa geçirir ve yazılanları, yemin edenin huzurunda yüksek sesle okur; beyanında ısrar edip etmediğini, yemin edene sorar ve verilen cevabı da tutanağa kaydeder (HMK. md. 238).

Yalan Yere Yemin İddiası
Yemin eda edildikten (yerine getirildikten) sonra, yemin eden hakkında yalan yere yemin nedeniyle açılan ceza davası, hukuk mahkemesindeki esas dava bakımından ” bekletici sorun” yapılamaz (HMK. md. 239).
Ancak, yemin esas alınarak, lehine karar verilen tarafın, karara esas alınan yemini yalan yere ettiğini daha sonra ikrar etmiş olması veya bu hususun ” yazılı delil” le sabit olmuş bulunması hâli, “yargılamanın iâdesi” nedenidir (HMK. md. 375/1-g).

Kesin Hüküm Delili

“Kesin Hüküm” (Muhkem Kaziyye) de kesin delil niteliğindedir. Kesin Hüküm, hem hâkimi hem de tarafları bağlar. Dava şartlarının incelenmesi aşamasında “kesin hüküm bulunmaması” tespiti, olumsuz bir dava şartıdır.

-Dava Konulannm Aynı Olması
Kesin hüküm için birinci şart, ilk (eski) dava ile ikinci davanın konularının aynı olmasıdır (HMK. 303/1). “Aynılık” koşulu önemlidir. “Aynılık” tan kasıt “tam aynılık”tır. Sözgelimi, bir davacının aynı olay sebebiyle davalıya karşı açtığı kesinleşen ilk davasındaki talebi maddi tazminat; ikinci davası ise manevi tazminat ise, bu iki davada “aynılık” söz konusu değildir. Kezâ, haksız müdahale eyleminden dolayı açılan ve kesinleşen ilk davanın konusu müdahalenin men’i iken, ikinci davanın konusu aynı fiilden kaynaklanan ecr-i misil ise, bu arada her iki davanın aynılığı ileri sürülemez.
“Konu aymltğt” hususunda yasa koyucu, HMK. md. in son cümlesinde önemli bir vurgu yaparak “aynılık” koşulunu netleştirmiştir:
“İlk davanın hüküm fıkrası ile ikinci davaya âit talep sonucu aynı olması gerekir.”

Davanın Sebeplerinin Aynı Olması
İlk ve kesinleşen davanın sebepleriyle ikinci davanın sebeplerinin aynı olması “kesin hüküm” için ikinci önemli koşuldur (HMK. md. 303/1).
Kesin hüküm yönünden bir davanın gerçek sebebi vâkıâlardır. Dolayısıyla kesin hüküm oluşumundaki dava sebebi, vâkıalar şeklinde anlaşılmalıdır. Örneğin, şiddetli geçimsizlik sebeplerine dayanılarak açılan ve redle sonuçlanıp kesinleşen ilk davadan sonra davacının ikinci açtığı şiddetli geçimsizlik davasında ileri sürdüğü geçimsizlik sebebi (vâkıalar) aynı ise, ortada “sebepte aynılık” var demektir. Böyle bir durumda mahkeme kesin hüküm sebebiyle ikinci davayı reddetmiş bulunacaktır.
574 Özel Hukuk Muhakeme Usûlü
Önemle belirtilmelidir ki, kesin hüküm, hüküm sırasındaki sebep ve vâkıalara müteallik bulunmalıdır. Hükümden sonraki döneme ait sebep ve vâkıalar ikinci davada dikkate almmak gerekir.

Tarafların Aynı Olması
Kesin hüküm oluşumunun üçüncü şartı kesinleşen ilk dava ile ikinci davanın taraflannın aynı bulunmasıdır (HMK. 303/1).
Bir hüküm, davada veya karşılık davada ileri sürülen taleplerden, sadece hükme bağlanmış olanlar hakkında kesin hüküm teşkil eder.
Kesin hüküm, tarafların külli halefleri hakkında da geçerlidir (HMK.md. 303/2-3).
Bir dava dolayısıyla ortaya çıkan kesin hüküm, o hükmün kesinleşmesinden sonra dava konusu şeyin mülkiyetini tarafların birisinden devralan yahut dava konusu şey üzerinde sınırlı bir aynî hak veya fer’î zilyetlik kazanan kişiler hakkmda da geçerlidir.
Ancak, Türk Medeni Kanununun iyi niyetle mal edinmeye ait hükümleri saklıdır (HMK. md. 303/4).
Müteselsil borçlulardan biri veya birkaçı ile alacaklı arasında yahut müteselsil alacaklılardan biri veya birkaçı ile borçlu arasında oluşan kesin hüküm, diğerleri hakkında geçerli değildir (HMK. md. 303/5).

KESİN OLMAYAN (TAKDİRİ) DELİLLER

Tanık Delili
Usûl kanunumuzun kullandığı “tanık” kavramı, eski mevzuatımızda yer alan “şahit” kelimesinin karşılığıdır. Tanık kavramının Türkçemizde kullandığımız “tanıma” ve “tanı” sözcükleriyle de yakm anlam ilişkisi vardır. “Tanıma” yakından bilme, “Tanı” da, yakından inceleme ve gözlemleme sonucunda tespitte bulunma, bir olguyu bilme manalarında kullanılır.

“Tanık” kelimesi yerine eskiden “şahit”, “tanıklık” karşılığı “şehâdet”, “belge, vesika, diploma” karşılığı da “şehâdetname” kelimeleri kullanılırdı. “Tanık olma (şahit olma)”, bir şeyin, bir olgunun doğruluğunu, gerçekliğini ve varlığını gözle görerek ve kesin olarak bilmedir.

Özel Hukuk Yargılama Sistemi’nde de tanıklık (şâhitlik) esas itibariyle aynı anlam ve içeriği taşır. Usûl hukukunda tanıklık (=şâhitlik), bir davanın tarafları dışında kalan (üçüncü) kişilerin, dava ile ilgili vâkıa/lar hakkında, dava dışında bizzat (bilerek, görerek, izleyerek) edinmiş bulundukları bilgileri bir usûl dairesinde mahkemeye bildirmiş olmalarıdır.

Tanık Gösterme Şekli
Bir davada tanık gösterebilmek için mutlaka ” kişi” konumunda bulunmak gerekir. Davanın tarafı olan, davada tanık olarak dinlenemez (HMKm d. 240/1). Tanık gösteren taraf, tanık dinletmek istediği vâkıayı ve dinlenilmesi istenen tanıkların adı ve soyadı ile tebliğe elverişli adreslerini içeren listeyi mahkemeye sunar. Bu listede gösterilmemiş olan kimseler tanık olarak dinlenemez ve ikinci bir tanık listesi verilemez (HMK. md. 240/2).

Bu açıklama, taraflarca hazırlama ve getirilme ilkesinin uygulandığı davalar için geçerlidir. Re’sen (kendiliğinden) araştırma ilkesine tâbi dava ve işlerde (örneğin velâyetin kaldırılması davasında) ikinci tanık listesi verilebilir. Tanık listesinde adres gösterilmemiş veya gösterilen adreste tanık bulunamamışsa, tarafa adres göstermesi için, işin niteliğine uygun kesin süre verilir. Bu süre içerisinde adres gösterilmez veya gösterilen yeni adreste doğru olmazsa, bu tanığın dinlenilmesinden vazgeçilmiş sayılır (HMK.md. 240/3).

Tanık, gördüğünü ve duyduğunu aktarır. Tanığa görüşü sorulmaz. Tanığın ifadesi, takdirî delil oluşturur.

Tanık Sayısı ve Tanıklardan Bir Kısmının Dinlenilmesiyle Yetinilmesi
Usûl hukukumuzda tanık sayısı tahdit edilmemiştir. Davada tanık deliline dayanan taraflar, tanık listelerinde ad ve adreslerine yer verdikleri tanıklarının her birini hangi maddi vakıaların ispatlanmasında dinletmek istediklerini belirtmek durumundadırlar.

Dolayısıyla mahkeme, gösterilen tanıklardan bir kısmının tanıklığı ile ispat edilmek istenen husus hakkında yeter derecede bilgi edindiği takdirde, geri kalanların dinlenilmemesine karar verebilir (HMK. md. 241).

Davanın tarafı, tanık listesinde yer alan tanıklarının tümünün ya da bir kısmının dinlenilmesinden vazgeçebilir. Böyle bir vazgeçme için karşı tarafm muvafakati aranmaz. Ancak karşı taraf, tanık listesini veren tarafm dinlenilmesinden vazgeçtiği tamkların dinlenilmesini kendisi talep edebilir.

Tanıklığın İzne Bağlı Olduğu Haller
Kamu görevlileri, -görevlerinden ayrılmış bulunsalar bile- görevleri gereğince sır olarak saklamak zorunda oldukları hususlar hakkında, sırrın âit olduğu resmî makamın yazılı izni olmadıkça tanık olarak dinlenemezler.

Bu izin, milletvekilleri hakkında TBMM, Bakanlar Kurulu üyeleri hakkında Cumhurbaşkanı ve diğerleri hakkında bağlı oldukları bakan veya kamu kuruluşunun âmiri tarafından verilir (HMK. md. 242/1).

Ancak, tanıklık için, kamu yararına aykırı bulunmadıkça, izin verilmesinden kaçınılmaz. Bu izin, mahkeme kararı üzerine yazı ile istenir. İzin verilince de ilgili tanık davet edilerek mahkemece dinlenir (HMK. 242/3).

Tanıklıktan Çekinme Hakkı ve İstisnaları
İlke olarak, tanıklıktan çekinme mümkün değildir. Diğer bir deyişle, tanıklık yapmak, kişinin insiyatifinde değildir. Bir davada tanık olarak gösterilen üçüncü kişi, gerektirici yasal ve muhik bir sebep olmadıkça tanıklıktan çekinemez.

Kanunda açıkça belirtilmiş bulunan hallerde, tanık olarak çağırılmış olan kimse, tanıklık yapmaktan çekinebilir (HMK. md. 247/1). Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekilme sebeplerinin mevcut bulunduğu hallerde, hâkim, tanık olarak çağırılmış kimsenin tanıklıktan çekinme hakkının bulunduğunu önceden kendisine hatırlatır.

Böyle bir durumda mahkemece, ihtarlı beyan;
“Tanığa, tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğu hatırlatıldı. Tanıktan soruldu, tanık, tanıklık yapacağını beyan etmekle, usulen yemini yaptırıldı…” biçiminde zapta geçirilir.

Tanıklıktan Çekinme Nedenleri
Kişisel Nedenlerle Tanıklıktan Çekinme Sebepleri
Aşağıda belirtilen kimseler, tanıklıktan çekinebilirler (HMK. md. 248).
(1) İki taraftan birinin nişanlısı.
(2) Evlilik bağı ortadan kalkmış olsa bile, iki taraftan birinin eşi.
(3) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyu.
(4) Taraflardan biri ile arasında evlatlık bağı bulunanlar.
(5) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan evlilik bağı ortadan kalkmış olsa bile kayın hısımları.
(6) Koruyucu âile ve onların çocukları ile koruma altına alınan çocuk.

Kişisel nedenlerle tanıklıktan çekinme hakları bulunanlara, hâkim, önceden çekinme hakları bulunduğunu hatırlatır. Çekinme isteği konusunda, hâkim, iki tarafı dinleyerek karar verir (HMK. 252/3).

Tanıklıktan çekinmek isteyen kişi, çekinme nedeni ile bu nedenini dayandırdığı delilini, duruşma gününden önce yazılı olarak da (zabıt kâtibine) yazdırmak suretiyle de mahkemeye bildirir (HMK. md. 252/1).
Usulünce önceden mahkemeye bildirimde bulunan bir tanığın mahkemeye gelme zorunluluğu yoktur.

Sır Nedeniyle Tanıklıktan Çekinmeyi Gerektiren Haller
Kanun gereği sır olarak korunması gereken bilgiler hakkında tanıklığına başvuracak kimseler, bu hususlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler. Ancak (Avukatlık Yasasmdaki hüküm saklı kalmak üzere) sır sahibi tarafından sırrın açıklanmasına izin verildiği takdirde, bu kimseler tanıklıktan çekinemezler (HMK. md. 249).

Menfaat İhlâli Tehlikesi Nedeniyle Tanıklıktan Çekinmeyi Gerektiren Haller
Tanık gösterilen bir kişi, aşağıda belirtilen hallerde tanıklık yapmaktan çekinebilir (HMK. md. 250):
(1) Tanığın ifadesi, kendisine doğrudan doğruya maddî bir zarar verecek ise,
(2) Tanığın vereceği ifade, kendisinin veya (HMK. md. de yazılan) taraflardan birisinin nişanlısının; evlilik bağı kalksa bile taraflardan birinin eşinin; kendisinin veya eşinin alt ya da üstsoyunun; taraflardan biriyle arasında evlatlık bağı oluşan evlatlığın; üçüncü derece dahil kayın hısımların; koruyucu âile ve onlann çocuklarıyla koruma altına alınan çocuğun şeref veya itibarını ihlâl edecek ya da ceza soruşturmasına veya kovuşturmasına sebep olacaksa,
(3) Tanığın vereceği ifade, tanığın meslek ya da sanatına âit olan sırların ortaya çıkmasına sebebiyet verecek ise.

İşte bu hallerde tanık, tanıklıktan çekinme hakkını kullanabilir.

Tanıklıktan Çekinme Hakkının İstisnaları
Kişisel nedenlerle (HMK. md. 248) çekinme halleri sır nedeniyle (HMK. md. 249) çekinme halleri ve ayrıca tanığın beyanının gerek kendisine ve gerekse (HMK. md. 2da belirtilenlere) doğrudan doğruya zarar vermesi durumları söz konusu olsa bile, aşağıda belirlenen hususlar hakkında tanıklık yapılmasından çekinilemez (HMK. md .251)

(1) Bir hukukî işlemin yapılması sırasında tanık olarak bulundurulmuş olan kimse, o işlemin esası ve içeriği hakkında tanıklıktan çekinemez.
(2) Âile bireylerinin doğum, ölüm veya evlenmelerinden kaynaklanan olaylar hakkında tanıklıktan çekimlemez.
(3) Aile bireyleri arasında, âilevi ilişkilerden kaynaklanan mâlî uyuşmazlıklara ilişkin vâkıalar hakkında tanıklıktan çekimlemez.
(4) Taraflardan birinin hukukî selefi veya temsilcisi olarak kendisinin yaptığı işler hakkında tanıklıktan çekimlemez.

Tanıklıktan Çekinme Sebeplerinin Bildirilmesi ve İncelenmesi
Tanıklıktan çekinen kimse, çekinme sebebini ve bu sebebi haklı gösterecek delilini, dinleneceği günden önce yazılı veya davet edildiği duruşmada sözlü olarak bildirmek zorundadır (HMK.md. 252/1).

Çekinme sebeplerini ve bunun dayanaklarını önceden bildirmiş olan tanık, belli günde mahkemeye olmak zorunda değildir (HMK. md. 252/2). Mahkeme, duruşmada bulunan tarafları dinledikten sonra tanıklıktan çekinmenin haklı olup olmadığına karar verir (HMK. md. 252/3).

Tanıklıktan Çekinmenin Kabul Edilmemesinin Sonuçlan
Tanık, kanuni bir sebep göstermeden tanıklıktan çekinir, yemin etmez veya göstermiş olduğu sebep mahkemece kabul edilmemesine rağmen tanıklık yapmaktan çekinirse, beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına ve bu yüzden doğan giderleri ödemesine hükmedilerek, yeniden dinlenilmek üzere yargılama başka güne bırakılır (HMK. md. 253/1).

Tanık kendisine sorulan sorulara cevap vermez veya yemin etmemekte direnirse, o mahkemece iki haftayı geçmemek üzere disiplin hapsine mahkum edilir (HMK. md 253/2).

Tanıklara İtiraz
Tanığın (davada yararı bulunmak gibi) tanıklığının doğruluğu konusunda kuşkuyu ve tereddüdü gerektiren sebepler var ise, bunu iki taraftan biri ileri sürebilir ve ispat da edebilir (HMK. md.255).
Böyle bir durumda, mahkeme, gerekli kararı verir.

Tanıkların Çağrılması ve Dinlenilmesi Usûlü
Tanıkların Davet Edilmesi
Tanık davetiye ile çağırılır. Ancak davetiye gönderilmeden taraflarca hazır bulundurulan tanık da dinlenir. Şu kadar ki, tanık listesi için kesin süre verildiği ve dinlenme gününün belirlendiği hallerde, liste verilmemiş olsa dahi taraf, o duruşmada hazır bulundurulursa tanıklar dinlenir (HMK. md. 243/1).

Davetiyenin, duruşma gününden en az bir hafta önce tebliğ edilmiş olması gerekir. Acele hallerde tanığın daha önce gelmesine karar verilebilir (HMK. md. 243/2). Tanığı davet, gerektiğinde telefon, faks, elektronik posta gibi araçlardan yaralanılmak suretiyle de yapılabilir. Ancak, davete rağmen gelmemeye bağlanan sonuçlar, bu durumda uygulanmaz (HMK.md.243/3).

 Davetiyenin Düzenlenmesi ve İçeriği
Tanıklara gönderilecek davetiyede:
(1) Tanığın adı, soyadı ve açık adresi,
(2) Tarafların ad ve soyadları,
(3) Tanıklık yapacağı konu,
(4) Hazır bulunması gereken yer, gün ve saat,
(5) Gelmemesinin veya gelmesine rağmen tanıklıktan ya da yemin etmekten çekinmesinin hukuki ve cezai sonuçları,
(6) Adalet Bakanlığınca hazırlanan tarife gereğince ücret ödeneceği, hususları yer alır (HMK. md. 244).

Tanıkların Davete Uyma Zorunlulukları
Kanunda gösterilen hükümler saklı kalmak üzere, tanıklık için çağırılan herkes gelmek zorundadır. Usûlüne uygun olarak çağırıldığı halde mazeret bildirmeksizin gelmeyen tanık zorla getirtilir. Gelmemesinin sebep olduğu giderlere ve beşyüz Türk lirasına kadar disiplin para cezasına hükmolunur. Zorla getirilen tanık, evvelce gelmemesini haklı gösterecek sebepleri sonradan bildirirse, aleyhine hükmedilen giderler ve disiplin para cezası kaldırılır (HMK. md.245).

Tanıklara Soru Kâğıdı Gönderilmesi
Hâkim, gerekli görülen hallerde, sözlü olarak dinlenmesi yerine, belirlenecek süre içinde cevaplarını yazılı olarak bildirmesi için tanığa soru kağıdı gönderilmesine karar verebilir. Bu şekilde işlem yapılması, tanığın vereceği cevabın hükme yeterli olup olmadığı hususunu hâkimin takdir etmesine engel olamaz. Hâkim, verilen yazılı cevapların yetersiz olması hâlinde, tanığı dinlemek üzere davet edebilir (HMK. md. 246).

Tanıkların Dinlenilme Usûlü
Tanıkların Mahkemede Dinlenilmesi

Tanıkların mahkemede dinlenilmesinin iki yolu vardır :
(1) Tanıkların, davaya bakan mahkemece dinlenilmesi.
Tanıklar, davaya bakan mahkemede dinlenir.

Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması içi gerekliyse, tanığın olayın gerçekleştiği veya şeyin bulunduğu yerde dinlenilmesine karar verebilir. Mahkeme, hasta veya özürlü olmasından dolayı gelemeyen tanığı bulunduğu yerde dinler (HMK. md. 259/1-3).

(2) Tanıkların istinâbe yeri mahkemesince dinlenilmesi.
Mahkemenin yargı çevresi dışında bulunan tanığın, bulunduğu yer mahkemesi tarafından dinlenilmesine karar verilebilir. İstinâbe yolu ile dinlenilmesine karar verilen tanığın, nerede, hangi gün ve saatte dinleneceği hususu, talepleri halinde taraflara tebliğ edilir. Bu durumda, tanığın, hangi hususlardan dolayı dinleneceğini, hâkim belirler (HMK. md. 259/4).

Tanığın Kimliğinin Tespiti
Dinleme sırasında, öncelikle tanıktan adı, soyadı, doğum tarihi, mesleği, adresi, taraflarla akrabalığının veya başka yakınlığının bulunup bulunmadığı, tanıklığına duyulacak güveni etkileyebilecek bir durumu olup olmadığı sorulur (HMK. md. 254).

Tanığa, “Tanıklık Görevi” nin Önemini Anlatma
Tanığa dinlenmeden önce;
a) Gerçeği söylemesinin önemini,
b) Gerçeği söylememesi hâlinde “yalan tanıklık” suçundan dolayı cezalandırılacağı,
c) Doğruyu söyleyeceği hususunda yemin edeceği,
d) Duruşmada mahkeme başkanı veya hâkimin açık izni olmadan mahkeme salonunu terk edemeyeceği,
e) Gerekirse diğer tanıklarla yüzleştirilebileceği, hususları anlatılır ve açıklanır (HMK. md. 256).

Tanığın Bilgilendirmesi
Tanık, dinlenmeden önce, hakkında tanıklık yapacağı olayla ilgili olarak, hâkim tarafından bilgilendirilir ve tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesi istenir (HMK. md. 260).

Tanığa Yemin Ettirilmesinin Zamanı ve Yöntemi
Yemin, tanığın dinlenilmesinden önce edâ edilir. Yemin edâ edilirken, hâkim de dâhil olmak üzere huzurda bulunan herkes ayağa kalkar.
Hâkim tanığa:
“-Tanık sıfatıyla sorulacak sorulara vereceğiniz cevapların gerçeğe aykırı olmayacağına ve bilginizden hiçbir şey saklamayacağınıza namusunuz, şerefiniz ve kutsal saydığınız bütün inanç ve değerler üzerine yemin ediyor musunuz?” diye sorar.
Tanık da cevaben:
“-Sorulacak sorulara hiçbir şey saklamadan doğru cevap vereceğime namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve değerlerim üzerine yemin ediyorum” demekle yemin edâ edilmiş sayılır (HMK. md. 258/1-3).

Tanığın Dinlenilme Şekli
Tanıklar, hâkim tarafından ayrı ayrı dinlenir ve biri dinlenirken, henüz dinlenmemiş olanlar salonda bulunamazlar. Tanıklar gerektiğinde yüzleştirilirler (HMK. md. 261/1). Tanık, bildiğini sözlü olarak açıklar ve sözü kesilmeden dinlenir. Dinlenilme sırasında, tanık, yazılı notlar kullanamaz. Şu kadar ki, tanık tarihleri ve rakamları tespit etmek veya bazı hususları açıklamak ya da hatırlayabilmek için yazılarına bakmak zorunda olduğunu hâkime söylerse, hâkim, derhal yazılarına bakmasına veya belirleyeceği duruşmada yeniden dinlenmesine karar verebilir (HMK. md. 261/2).

Hâkim, tanık sözünü bitirdikten sonra, ifade ettiği hususların açıklanması veya tamamlanması amacıyla başka sorular da sorabilir. Toplu mahkemede başkan, hâkimlerden her birinin tanığa doğrudan doğruya soru sormasına izin verir (HMK. md. 261/3-4).

Tanığın sözleri tutanağa yazılarak önünde okunur ve tutanağın altı kendisine imzalattırılır (HMK. md. 261/5).

Tanığın Dinlenilmesi Sırasında Yasak Davranışlar
Tarafların, tanığın sözünü kesmeleri, söz veya hareketle onu övmeleri veya tahkir etmeleri yasaktır. Buna aykırı davranan taraf veya vekili hâkimin uyarısına rağmen davranışını devam ettirecek olursa, HMK. md. 79 veya 151’e göre işlem yapılır (HMK. md. 262). Yani, hâkim, böyle bir durumda, ilgili kişiyi bunu yapmaktan men eder, gerekirse (avukatlar hariç) derhal duruşma salonundan çıkarılmasını emreder. Gerektiğinde, (yine avukatlar hariç) dört güne kadar disiplin hapsi uygular (HMK.md.151).

Tanığm ifadesi tutanağa geçirildikten sonra, okunur ve altı tanığa imzalattırılır. Tanık dinlenirken, iki taraf da tanığa doğrudan bir şey soramaz.

Yeminsiz Dinlenecekler
Aşağıdaki kimseler mahkemece yeminsiz olarak dinlenir:
(1) Dinlendiği sırada onbeş yaşını bitirmemiş olanlar.
(2) Yeminin niteliğini ve önemini kavrayamayacak derecede ayırt etme gücüne sahip olmayanlar (HMK. md. 257).
Mahkeme, bu kimseleri, yemin verdirtmeksizin dinler ve beyanlarını gerekli açıklamalarla tutanağa geçirir.

Tanıklıkta Tercüman ve Bilirkişi Kullanılması
Tanık, Türkçe bilmezse, tercüman vasıtasıyla dinlenir. Tanık, sağır ve dilsiz olup okuma ve yazmayı biliyorsa, sorular kendisine yazılı olarak bildirilir ve cevapları yazdırılarak alınır.
Şayet tanık okuma yazma bilmiyorsa, hâkim, işaret dilinden anlayan bir bilirkişi yardımıyla tanığı dinler ve bu şekilde alman beyanın altına gerekli açıklama konulur (HMK. md. 263/1-2).

“Yalan yere” ve “çıkar karşılığı” tanıklık edilmesi ve sonuçları
Hâkim, tanığın tanıklığı esnasında yalan söylediği veya menfaat temin ederek tanıklık ettiği hakkında yeterli delil veya emâre (belirti) elde ederse, bir “tutanak” düzenler ve bu tutanağı derhâl Cumhuriyet Başsavcılığına gönderir.

Hâkim, tanığın ve suçta ortakları varsa onların tutuklanmasına da karar verebilir ve kovuşturma yapılmak üzere Cumhuriyet Başsavcılığına sevk eder (HMK. md. 264/1-2). Mahkemede verdiği ifade, karara esas alınan bir tanığın, karardan sonraki süreçte “yalan yere tanıklık yapmak”tan hüküm giymiş bulunması ve böylece ” yalan tanıklık” yaptığının sâbit bulunması hali yargılamanın yenilenmesini gerektiren sebeplerdendir (HMK.md.375/1-e).

Tanığa Ödenecek Ücret ve Giderler
Mahkeme tarafından dinlenilmek üzere çağırılan tanığa, her yıl Adalet Bakanlığınca hazırlanan “Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tanık Ücreti Tarifesi”ne göre, kaybettiği zaman ile orantılı bir ücret verilir. Tanık, mahkemeye gelmek için seyahat etmek zorunda kalmış ise, yol giderleri ile tanıklığa çağırıldığı yerdeki konaklama ve yeme-içme giderleri de karşılanır.

Tanığa ödenmesi gereken ücret ve giderler, hiçbir vergi, resim ve harca tabi değildir (HMK. md. 265/1-2). Tanıklara ücret ödenmesinin yasal dayanağı, Anayasa’nın angaryayı yasaklayan 18.maddesi içeriğidir.

Bilirkişi İncelemesi

Eski hukukumuzda ve eski mevzuatımızda “Bilirkişi” kavramı için “Ehl-i hibre” ve “Ehl-i vukûf’ deyimleri kullanılırdı. İki deyimin de Türkçe anlamı, “Bir şeyi çok iyi bilen, bir konuyla ilgili bilgisi çok iyi olan”dır. Günümüzde “Ehl-i vukûf’ ve “Ehl-i hibre” deyimleri yerine “Bilirkişi”, “Bilirkişilik” terimleri kullanılmaktadır.

Hukukumuzda bir davanın mahkemece çözüme kavuşturabilmesi için özel ve teknik bilgi gerektiren hallerde görüşüne ve mütalaasına (-yorumuna değil-) başvurulan kişi ya da kişilere “Bilirkişi” denilir (HMK. md. 266). Bilirkişi görüşüne gereksinim duyulan hallerde bilirkişiyi seçme yetkisi hâkimindir (HMK. md. 267-268).

Bilirkişilerin tarafsızlığı önem arz ettiğinden hâkimler gibi bilirkişiler de taraf ya da taraflarca reddedilebilir (HMK. md. 272). Tanıklıktan farklı olarak, herkes bilirkişiliği kabûle zorlanamaz.

Bilirkişiye Başvurulması Gerektiren Haller
Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.
Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz (HMK. md. 266). Bilirkişiye başvuru konusunda, “zorunlu haller” ve “takdiri haller” diye bir ayırım yapılabilir.

Hakimin bilirkişiye başvurusunun zorunlu olduğu haller :
Bu hallere örnekler şunlardır:
(1) Akıl hastalığı sebebiyle açılan boşanma davasmda mahkemenin, davalı eşin akıl hastası olup olmadığının tespiti için Bilirkişi Raporu aldırtması zorunludur (TMK. 165).
(2) Akıl hastalığı ve akıl zayıflığı sebebiyle hacr (=kısıtlılık) altına alınma taleplerinin karara bağlanmasında öncelikle, bilirkişi raporu aldırtılması gereklidir (TMK. md. 409,474).
(3) Hayvan alım satımlarında ileri sürülen bilirkişi raporu ile tespiti gerekir (BK. md. 224).
(4) Kamulaştırma Bedelinin tespiti davalarında, bedel tespiti için bilirkişi raporu alınması zorunludur (Kamulaştırma Kn. md. 15).
(5) Neşir Mukavelesi (=Yayım Sözleşmesi) nden kaynaklanan telif ücreti çekişmelerinde, ücret tespiti için bilirkişi raporu aldırtılması gereklidir ( BK.md. 4 9 6 ) .

Hâkimin bilirkişiye başvurusunun takdiri olduğu haller;
Özel bir kanun hükmü ile bilirkişi incelemesi yaptırtılması gerekli olan hallerin dışında hâkim her davanın özelliğine ve niteliğine göre bilirkişi görüşü alınmasına gereksinim bulunup bulunmadığını kendisi takdir eder.

Yargıtay, HMK. 266 madde hükmündeki “çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde” ibaresini geniş yoruma tâbi tutarak, hemen her konuda bilirkişiye başvuruyu zorunlu görme eğilimindedir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz (HMK. md. 266 son). Örneğin, bir olayın iş kazası olup olmadığı hukuki bir sorundur. Bu sorunu, hâkim sonuca bağlar. “Ceza şartında indirim yapılması” hukuki bir sorundur.- (TMK. md.4; BK.m d. 182). Sorunu, hâkimin kendisi hukuki tecrübesiyle karara bağlar. Manevi tazminatın miktar olarak takdiri hukuki bir sorundur. Hâkim, bilirkişiye başvuramaz. Miktarı bizzat kendisi takdir etmek zorundadır.

Bilirkişilerin Görevlendirilmeleri;
Bilirkişiler, yargı çevresinde yer aldığı Bölge Adliye Mahkemesi Adlî Yargı Adalet Komisyonları tarafından, her yıl düzenlenecek olan listelerde yer alan kişiler arasından görevlendirilirler. Listelerde bilgisine başvurulacak uzmanlık dalında bilirkişinin bulunmaması hâlinde, diğer Bölge Adliye Mahkemelerinde oluşturulmuş listelerden, burada da yoksa, liste dışından bilirkişi görevlendirilebilir (HMK. md. 268/1).

Kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlara, görevlendirildikleri konularda bilirkişi olarak öncelikle başvurulur. Ancak, kamu görevlilerine, bağlı bulundukları kuramlarla ilgili dava ve işlerde, bilirkişi olarak görev verilemez (HMK. md. 268/2).

Bilirkişi listelerinin düzenlenmesine, güncellenmesine ve listede kendisine yer verilmiş olanların liste dışına çıkartılmasına ilişkin esas ve usûller, ilgili bakanlıkların da görüşü alınmak suretiyle, Adalet Bakanlığınca hazırlanacak olan yönetmelikte gösterilir (HMK. md. 268/3).

Bilirkişi Sayısının Belirlenmesi:
Mahkeme, bilirkişi olarak, yalnızca bir kişiyi görevlendirebilir. Genel kural budur (HMK. md. 267). Ancak, işin ve davanın özelliğinin ve niteliğinin gerektirmesi halinde, gerekçesi açıkça gösterilmek suretiyle, (ve 3, 5 gibi tekli sayılarda olmak şartıyla) birden fazla kişiden oluşacak bir kurulu “Bilirkişi Kurulu” olarak görevlendirilme de mümkündür (HMK. md. 267).

Bilirkişi incelemesine Karar Verilmesi:
Yargılamada bilirkişi incelemesi yaptırtılmasına iki şekilde karar verilebilir:
Taraf Talebiyle Bilirkişi İncelemesine Karar Verilmesi
Bir davanın tarafları ya da taraflardan biri, iddia ya da savunmasını kanıtlamak için mahkemeden bilirkişi incelemesi yapılmasını isteyebilir. Böyle bir durumda talepte bulunan tarafın, hangi maddi vâkıa hakkmda bilirkişi incelemesi yapılmasını istediğini dilekçesinde belirtmeleri gerekir (HMK. md. 119/1-f, 129/1-e). Mahkeme, tarafın bilirkişi incelemesi yapılması talebini yerinde görürse, bilirkişi giderlerini yatırür. Eksiklik varsa, tamamlattırır. Gerekirse harç ikmali için ikinci kez süre verir (Verilen ikinci süre her hâlükârda kesindir). Verilen kesin süre içinde bilirkişi giderleri yatırılmazsa, bilirkişi incelemesi yapılması talebinden vazgeçilmiş sayılır.

Mahkemece re’sen (kendiliğinden) bilirkişi incelemesine karar verilmesi
Mahkeme, bazen re’sen bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verebilir, bilirkişi giderlerini taraflardan birinin ya da iki tarafın ödemesini karara bağlayabilir. Taraflar belirlenen sürede giderleri karşılamazlarsa, hâkim, ileride haksız çıkan taraftan alınmak şartıyla giderlerin Hâzinece karşılanmasına karar verebilir (HMK. md. 325).

Bilirkişilik Görevinin Kapsamı
Hukuk Muhakeme Sistemi’mize göre, bilirkişilik görevi, aşağıdaki hususları kapsar:
1) Mahkemece yapılan davete (çağrıya) uyup belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmak.
2) Mahkeme huzurunda usulünce yemin etmek.
3) Bilgisine başvurulan konuda, süresi içinde görüş ve mütalaasını mahkemeye bildirmek (HMK.md.269/1).

Geçerli bir özrü olmaksızın mahkemece yapılan davete uyup, tayin edilen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmayan yahut mahkemeye gelip de yemin etmekten veya süresinde oy ve görüş bildirmekten kaçman bilirkişiler hakkında, tanıklığa ilişkin (HMK.md. 245 ve 253. maddelerinde düzenlenen) disiplin yaptırımları (heşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezası ile sebebiyet verilen giderlerin ödettirilmesi gibi) hükümleri uygulanır (HMK. md. 269/2).

Bilirkişilik Görevini Kabulle Yükümlü Olanlar
Aşağıda belirtilen kişi ya da kuruluşlar, bilirkişilik görevini kabûlle yükümlüdürler:
(1) Resmî bilirkişiler ile HMK. 268’inci maddede belirtilmiş bulunan (yargı çevresinin yer aldığı Bölge Adliye Mahkemesi Adlî Yargı Adalet Komisyonu’nca her yıl düzenlenen) Bilirkişi Listesi’nde yer almış olanlar.
(2) Bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin, meslek veya zanaatlarını icra etmesine imkan bulunmayanlar.
(3) Bilgisine başvurulacak konu hakkında, meslek veya sanat icrasına resmen yetkili kılınmış olanlar (HMK. md. 270/1).
Bu kişiler, ancak ( KM.248H,249 ve 250 nci maddelerde belirtilen) tanıklıktan çekinme sebeplerine veya mahkemece kabul edilebilir diğer bir sebebe dayanarak, bilirkişilikten çekinebilirler (HMK. md. 270/2).

Bilirkişinin Görev Alanının Belirlenmesi, Görevi Bizzat İfâsı ve Görevi İfâ Süresi:

Mahkeme, tarafların da görüşünü almak suretiyle bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında, aşağıda belirtilen hususlara yer vermek zorundadır:
(1) İnceleme konusunun bütün sınırlarıyla ve açıkça belirlenmesi.
(2) Bilirkişinin cevaplaması gereken sorular.
(3) Raporun verilme süresi.
Bilirkişiye, görevlendirme yazısının ekinde, inceleyeceği şeyler, dizi pusulasına bağlı olarak ve gerekiyorsa mühürlü bir biçimde teslim edilir; ayrıca, bu husus, düzenlenecek tutanakta da gösterilir (HMK. 273/1-2).

Bilirkişiye Yemin Verdirilmesi
Bilirkişiler i’tsiseLne kaydedilmiş kişiler arasından görevlendirilmiş olan bilirkişilere, İl Adlî Yargı Adalet Komisyonu huzurunda:
“-Bilirkişilik görevimi sadakat ve özenle, bilim ve fenne uygun olarak, tarafsız ve objektif bir biçimde yerine getireceğime, namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve değerlerim üzerine yemin ederim.” şeklindeki sözler, tekrarlattırılmak suretiyle yemin verdirilir.

Bu bilirkişilere, görevlendirildikleri her dava veya işte ayrıca yemin verdirilmez; sadece görevlendirme yazısında, bilirkişilere önceden etmiş bulundukları yemine bağlı kalmak suretiyle oy ve görüş bildirmek zorunda oldukları hususu hatırlatılır (HMK. md. 271/1).

Bilirkişi listesine kaydedilmemiş kişiler arasından bilirkişiler görevlendirilmiş ise, kendilerine, görevlendiren mahkemece, huzurda, göreve başlamadan önce, yukarıda belirtilen şekilde yemin verdirilir.

Yemine ilişkin tutanak; hâkim, zabıt kâtibi ve bilirkişi tarafından imzalanır.

Bilirkişinin Görevi Bizzat İfâ Yükümlülüğü
Bilirkişi, mahkemece kendisine tevdi olunan görevi bizzat yerine getirmekle yükümlüdür. Bilirkişi, görevinin icrâsmı kısmen ya da tamamen başka bir kimseye bırakamaz (HMK. 276). Bilirkişi, bir arkadaşına: “-Sen, bilirkişi raporunu benim adıma hazırla; ben imzalıyayım” diyemez.

Böyle bir davranış, bilirkişilik görevini kötüye kullanma olup, cezâî sorumluluğu gerektirir.

Bilirkişinin Sır Saklama Yükümlülüğü
Bilirkişi, görevi sebebiyle yahut görevini yerine getirirken öğrendiği sırları saklamak, kendisi ve başkası yararına kullanmaktan kaçınmakla yükümlüdür (HMK. md. 277/1). Bilirkişinin sır saklama yükümlülüğü, bilirkişilik görevini sadakatle ve dürüstlükle yerine getirme yükümlülüğünün bir uzantısını oluşturur. Bilirkişi, kendisine tevdi edilmiş sırları görevinin icrası sırasında, kendilerinden yardım aldığı kişilerle dahi paylaşmaktan sakınmak durumundadır.

Bilirkişinin Haber Verme Yükümlülüğü
Bilgisine başvurulan bilirkişi, aşağıdaki hallerde bir hafta içinde görevlendirmeyi yapan mahkemeye bildirimde bulunmak zorundadır :
1) Kendisine tevdi edilen görev, kendi uzmanlık alanına girmemekte ise.
2) İnceleme konusu maddi vakıaların açıklığa kavuşturulması ve tespiti gerekmekte ise.
3) Uzman kimliği bulunan başka bir bilirkişi ile işbirliğine ihtiyaç duymakta ise.

Bilirkişinin Görevi İfa Süresi
Bilirkişiye, raporunu hazırlaması için verilecek süre, “üç ay”ı geçemez. Bilirkişinin talebi üzerine, kendisini görevlendiren mahkeme gerekçesini göstererek, bu süreyi, üç ayı geçmemek üzere uzatabilir.

Belirlenen süre içinde raporunu vermeyen bilirkişi görevden alınıp, yerine başka bir kimse, bilirkişi olarak görevlendirilebilir. Bu durumda mahkeme, görevden almmış olan bilirkişiden, görevden alındığı ana kadar yapmış olduğu işlemler hakkında açıklama yapmasını talep eder ve ayrıca (bilirkişinin dizi pusulasına bağlı bir biçimde görevi sebebiyle incelenmek üzere) kendisine teslim edilmiş bulunan dosya ve eklerini mahkemeye hemen tevdi etmesini ister.

Sözü edilen bilirkişilerin, hukuki ve cezai sorumluluğuna ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, gerekiyorsa, kendilerine ücret ve masraf adı altında hiçbir ödeme yapılmamasına veya gerekçesini göstererek Bölge Adlî Mahkemesi Adlî Yargı Adalet Komisyonu’ndan, o kişinin bilirkişilik görevi yapmaktan belirli bir süre yasaklanmasının yahut listeden tamamen çıkartılmasının istenmesine, görevlendirmeyi yapan mahkemece karar verilir (HMK. md. 274/1-2).

Bilirkişinin Görevini Yapmaktan Yasaklı Olması ve Reddedilme Hali
Hâkimler hakkındaki ” yaasklılık ve “ret sebepleri” ile ilgili kurallar, bilirkişiler bakımından da uygulanır.

Ancak, bilirkişinin, aynı dava veya işte daha önceden tanık olarak dinlenilmiş bulunması, bir ret sebebi teşkil etmez (HMK. 272/1). Diğer bir anlatımla, bir davada daha önce tanıklık yapan bilirkişi, aynı davada bilirkişilik de yapabilir.

Hâkimler hakkındaki yasaklılık sebeplerinden biri, bilirkişinin şahsında gerçekleşmişse, mahkeme, hüküm verilinceye kadar, her zaman bilirkişiyi re’sen görevinden alabilir. Bilirkişi de görevden alınmasını mahkemeden isteyebilir (HMK. md. 272/2).

Ret sebeplerinden birinin bilirkişinin şahsında gerçekleşmesi hâlinde taraflar, bilirkişinin reddini talep edebileceği gibi, bilirkişi de kendisini reddedebilir. Ret talebi veya bilirkişinin kendisini reddetmesinin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren en geç bir hafta içinde yapılmış olması şarttır. Ret sebeplerinin ispatı için, yemin teklif edilemez (HMK. md. 272/3).

Görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik talep, bilirkişiyi görevlendiren mahkemece dosya üzerinden incelenir ve karara bağlanır. Kabûle ilişkin kararlar kesindir.
Redde ilişkin kararlara karşı ise, ancak esas hakkmdaki kararla birlikte “Kanun Yolu” na başvurabilir (HMK. md. 272/4).

Bilirkişilerin Yetkileri ve Bilirkişi Raporu;
Bilirkişi, görevini, mahkemenin sevk ve idaresi altında yürütür. Bilirkişi, görev alanı veya sınırları hakkında tereddütte düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini, her zaman mahkemeden isteyebilir.
Bilirkişi, incelemesini gerçekleştirirken ihtiyaç duyarsa, mahkemenin de uygun bulması kaydıyla, tarafların bilgisine başvurabilir.

Taraflardan birinin bilgisine başvurulacağı hallerde, mahkemece bilirkişiye taraflardan biri bulunmaksızın diğerinin dinlenemeyeceği hususu önceden hatırlatılır (HMK. md 278/1-3).
Bilirkişinin oy ve görüşünü açıklayabilmesi için, bir şey üzerinde (keşfen) inceleme yapması zorunlu ise; mahkeme kararı ile gerekli incelemeyi yapabilir. Böyle bir incelemenin yerine getirilmesi sırasında taraflar da hazır bulunabilir (HMK. md. 278/4).

Bilirkişi Açıklamalarının Tespiti ve Bilirkişi Raporunun Tanzimi
Mahkeme, bilirkişinin oy ve görüşünü sözlü olarak bildirmesine karar verebilir. Mahkeme, bilirkişinin oy ve görüşünü sözlü olarak açıklamasına karar verirse, bilirkişinin açıklamaları tutanağa geçirilir ve tutanağın altına bilirkişinin de imzası alınır. Mahkemece “kurul” halinde görevlendirme söz konusu ise, bilirkişilerin bilgilerine başvurulan hususu hemen kendi aralarmda müzâkere etmelerine imkan tanınır ve müzâkere sonucunda açıklanan oy ve görüş yine tutanakla tespit edilip; tutanağın alü, bilirkişilere imza ettirilir (HMK. md. 279/3). Bilirkişi, sözlü açıklamaları sırasında, ” değerlendirme” ve “hukuki yorum” yapamaz (HMK. md. 279/4).

Bilirkişinin Raporunu Yazılı Olarak Düzenlemesi
Mahkeme, bilirkişinin oy ve görüşünü yazılı olarak bildirmesine karar verebilir. Bu durumda, hazırlanacak bilirkişi raporunda, tarafların ad ve soyadları, bilirkişinin görevlendirildiği hususlar, gözlem ve inceleme konusu yapılan maddî vâkıalar, gerekçe ve varılan sonuçlarla, bilirkişiler arasında görüş ayrılığı varsa, bunun sebebi, raporun düzenlenme tarihi ve bilirkişi ya da bilirkişilerin imzalarmm bulunması gerekir (HMK. md. 279/1-2).

Azınlıkta kalan bilirkişi, oy ve görüşünü ayrı bir rapor hâlinde de sunabilir (HMK. md. 279/2). Bilirkişi, yazılı raporunda da hukuki değerlendirme ve hukuki yorumlarda bulunamaz (HMK md. 279/4).

Bilirkişi Raporunun Sunulması
Bilirkişi, raporunu, varsa kendisine incelenmek üzere teslim edilen şeylerle birlikte bir dizi pusulasına bağlı olarak mahkemeye verir. Verildiği tarih rapora yazılır. Duruşma gününden önce raporun birer örneği, -okunup değerlendirilmek ve varsa itirazların sunulabilmesini sağlamak amacıyla- taraflara tebliğ edilir.

Bilirkişi Raporuna İtiraz;
Taraflar, bilirkişi raporunun, kendilerine tebliği tarihinden itibaren “iki hafta içinde”, raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasmı veya yeni bir bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilirler (HMK.md. 281/1).

Buna göre, tarafların bilirkişilerin raporlarına karşı itiraz ve beyanları şu üç noktaya yönelik bulunabilir :
1) Rapora “eksik” gördükleri hususların tamamlattırılmasını isteyebilirler.
2) . Raporda “belirsizlik” arz eden hususların açıklattınlmasım isteyebilirler.
3) Bilirkişi raporunu “yetersiz” görüp, yeni bilirkişi atanmasını isteyebilirler.
Mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açık

lığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden, yeni sorular düzenlemek suretiyle “ek rapor” alabileceği gibi, tayin edeceği duruşmada, sözlü olarak açıklamalarda bulunmasmı da re’sen isteyebilir (HMK. md. 281/2). Mahkeme, gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabilir.

Bilirkişi Oy ve Görüşünün Mahkemece Değerlendirilmesi
Mahkeme, bilirkişinin (ya da Bilirkişi Kurulu’nun) oy ve görüşünü, diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir (HMK. md. 282). Bilirkişi raporlarının ispat hukukunda takdiri delil olduğunu, mahkemeyi bağlamayacağını bir kez daha belirtmiş olalım.

Bilirkişi Gider ve Ücretleri
Bilirkişiye, sarf etmiş olduğu emek ve mesâiyle orantılı bir ücret ile, inceleme, ulaşım, konaklama ve diğer giderleri ödenir. Bu konuda, Adalet Bakanlığı’nca çıkarılacak ve her yıl güncellenecek olan ücret tarifesi esas alınır (HMK. md. 283).

Davacı taraf, davasını açarken, yargılama harç ve giderleri yanında bilirkişi giderlerini de avans olarak yatırmak zorundadır (HMK.md.120/1). Bilirkişiye ödenecek ücret ve giderler, yargı giderlerinden sayılır (HMK.md. 323/e) ve mahkemece re’sen dikkate alınır (HMK.md.332/1).

Dava açılırken eksik yatırıldığı anlaşılan giderlerin ikmâli için ilgilisine iki haftalık kesin süre verilir (HMK.md.120/2). Bilirkişi ücret avansını, verilen kesin sürede yatırmayan taraf, bilirkişi incelemesi talebinden vazgeçmiş sayılır (HMK.md.324/2).

Bilirkişilerin Cezaî ve Hukukî Sorumlulukları
“Bilirkişi”, Türk Ceza Kanunu (TCK.md.6/l-c) anlamında “kamu görevlisi”dir (HMK. md. 284). Dolayısıyla; bilirkişinin kasten gerçeğe aykırı rapor düzenlemesi halinde Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre hakkında “Adlî Takibat” yürütülür.

Bilirkişinin Hukuki Sorumluluğu
Bilirkişinin kasten ya da ağır ihmal suretiyle düzenlemiş bulunduğu gerçeğe aykırı bir raporun, mahkemece hükme esas alınması sebebiyle zarar görmüş bulunanlar, bu zararın tazmini (=giderimi) için Devlete karşı tazminat davası açabilirler (HMK.md. 285/1; Anayasa md.40/2-3; 129/5).

Devlet, ödediği tazminat için, sorumlu tutulan bilirkişiye rücû eder (HMK.md. 285/2). aaa. Tazminat Davalarının Açılacağı Mahkeme Devlet aleyhine açılacak olan tazminat davasında, görevli mahkeme bilirkişinin raporunun hükme esas almdığı mahkemeye göre farklılık arz eder.
Şöyle ki:
(1) Gerçeğe aykırı bilirkişi raporunun ilk derece mahkemesince hükme esas alındığı hâllerde, tazminat davası, bu mahkemenin yargı çevresi içinde yer aldığı Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi’nde açılır.
(2) Gerçeğe aykırı bilirkişi raporunun Bölge Adliye Mahkemesi’nce hükme esas alındığı hâllerde ise, tazminat davası Yargıtay’ın ilgili Hukuk Dairesi’nde görülür.

Rücû Davasının Açılacağı Mahkeme
Devletin, sorumlu bilirkişiye karşı açacağı rücû davası, tazminat davasını karara bağlamış olan mahkemede görülür (HMK. md. 286/1-2).

Devletin Sorumlu Bilirkişiye Açacağı Rücû Davasında Zamanaşımı
Devlet, davacıya ödediği tazminat nedeniyle, tazminatın ödenme tarihinden itibaren bir yıl içinde sorumlu bilirkişiye rücû davası açar (HMK. md. 287/1). Şayet, hükme esas alınan bilirkişi raporu, kasten gerçeğe aykırı olarak düzenlenmişse (TCK.md.276), bu durumda, rücû davasında da ceza zamanaşımı süresi uygulanır (HMK.md.287).

Keşif Delili

Arapçadan Türkçeye geçen “keşif sözcüğünün kelime anlamı, “açma”, “meydana çıkarma”, “gizli bir şeyi bulma” ve “bir sırrı öğrenme”dır. Usûl Hukuku terimi olarak “keşif, görülmekte olan bir davada hâkimin, uyuşmazlık konusu şeyi bizzat inceleyerek onun hakkında duyu organlarıyla (ayne-l-yakîn derecede) bilgi edinmesidir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’muzun 288. maddesinde aynen şöyle denilmektedir: “Hâkim, uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları yardımıyla bulunduğu yerde veya mahkemede inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla keşif yapılmasına karar verebilir. Hâkim gerektiğinde bilirkişi yardımına başvurur.

Keşif karart, mahkemece, sözlü yargılamaya kadar taraflardan birinin talebi üzerine veya re’sen alınır.” (HMK. md. 288/1-2). Açıkça görülüyor ki, yeni kanun, “uyuşmazlık konusu hakkında” ibaresini kullanarak, çekişme konusunun taşınmaz olup olmadığma bakılmaksızın her tür uyuşmazlığın keşfe konu olabileceğini öngörmüş bulunmaktadır. Örneğin, bir sınır çekişmesine konu taşınmaz, bir iş kazasına konu inşaat, bir trafik kazasına konu araç, yol; kezâ hatalı imâlata konu bir makine keşfe mevzû olabilir.

Keşfin Yerine Getirilme Usûlü

Keşfe Yetkili Mahkeme Keşif, davaya bakan mahkemece icrâ edilir. Keşif konusu, mahkemenin yargı çevresi dışında ise, inceleme, istinâbe (farklı yargı çevreleri arası yargısal yardımlaşma) yoluyla yerine getirilir. Keşif konusu, Büyükşehir Belediye sınırları içerisinde ise, inceleme, davaya bakan mahkeme tarafından da yerine getirilebileceği gibi, istinâbe yoluyla da icrâ edilebilir (HMK. 289/1-2).

Keşif Kararı
Hâkim, keşfe re’sen (kendiliğinden) karar verebileceği gibi, davamn taraflarından birinin ya da iki tarafm ortak talebiyle de karar verebilir (HMK. md. 288/2). Önemle belirtilmelidir ki, taraflar, keşif taleplerini ” yargılama aşaması”dan önce yapmalıdırlar (HMK. md. 186).

Keşfin Yapılması
Keşfin yeri ve zamanı mahkeme tarafından tespit edilir. Keşif, taraflar hazır iseler huzurlarında; bildirim ya da tebliğe rağmen hazır bulunmamaları hâlinde ise, yokluklarında yapılır (HMK. md. 290/1). Zabıt kâtibinin de keşifte bulunması zorunludur (HMK. md. 157). Mahkeme, keşif sırasında “tanık” ve “bilirkişi” dinleyebilir.

Keşif sırasında, yapılan tüm işlemler ve beyanları içeren bir “tutanak” düzenlenir. Plan, çizim, fotoğraf gibi belgeler de tutanağa eklenir (HMK. md. 290/2).Mahkeme, bir olayın nasıl geçmiş  olabileceğini tespit için “temsilî uygulama” da yaptırabilir (HMK. md. 290/3). Keşif konusu, davaya bakan mahkemenin yargı çevresi dışmda ise, keşif istinâbe yoluyla yapılır (HMK. md. 289/2).
Taşınmaza ilişkin davalarla ilgili keşiflerde tanıkların keşif yerinde dinlenilmeleri gerekir (HMK. md. 259/2). Hâkim, keşif sırasında da “bilirkişi incelemesi” yaptırabilir.

Keşfe Katlanma Zorunluluğu
Taraflar ve üçüncü kişiler keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorundadırlar. Keşif yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması hâlinde, o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise, bu delilden vazgeçmiş; diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır. Şu kadar ki, hâkim, duruma ve karşı koyma sebebine göre, bu hükmü uygulamayabilir.
Keşif, üçüncü kişi için uygun olan zamanda yapılır.

Keşif zamanı ve yeri üçüncü kişiye bildirilir. Ancak, gecikmesinde zarar umulan hâllerde bildirim yapılmaksızın da keşif icrâ edilir. Keşfe karşı koyma hâlinde hâkim, üçüncü kişiyi, karşı koymanın sebep olduğu giderlere ve beşyüz Türk Lirasmdan beşbin Türk Lir asma kadar disiplin para cezasına mahkûm eder. Hâkim, gerektiğinde zor kullanılmasına da karar verebilir. Ancak, üçüncü kişi, tanıklıktan çekinme sebeplerine dayanarak keşfe katlanma yükümlülüğünden kaçmabilir (HMK. 291/1-3).

Keşif, takdiri bir delildir (HMK. md. 198). Hâkim, keşif verilerini serbestçe takdir eder.

Soy bağı (nesep) tespiti için inceleme
Soy bağı ile ilgili davalar kamu düzeninden sayılır. Bu tür davalarda hâkim, araştırmasını ve değerlendirmesini re’sen yapar. Uyuşmazlığın çözümü bakımından zorunlu ve bilimsel verilere uygun olmak, aynca sağlık yönünden bir tehlike oluşturmamak şartıyla, herkes, soy bağının tespiti amacıyla vücudundan kan veya doku alınmasına katlanmak zorundadır.

Haklı bir sebep olmaksızın bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde, hâkim, incelemenin zor kullanılarak yapılmasına da karar verir (HMK. md. 292/1). Önemle belirtelim ki, üçüncü kişi, tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunu ileri sürerek bu yükümlülükten kaçınamaz (HMK. md. 292/2).

Uzman Görüşü

“Uzman” terimi, eski dilde kullanılan “Mütehassıs” kelimesinin karşılığıdır. Mütehassıs, bir ilim ya da san’at üzerinde fazla çalışarak derinlik ve deneyim kazanan kimse demektir. “İhtisas” da aynı kökten türemiştir, “uzmanlık” demektir. Bilim Terminolojisinde “uzmanlık” terimi, belli bir bilim ve san’at dalında bilgi, birikim ve deneyim sahibi olma hâlini ifade eder.

6100 sayılı yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu’muz takdirî delil türlerine “uzman görüşü” adıyla yeni bir delil eklemiştir (HMK. md.293). Bir davada taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, ” uzman”ından bilimsel mütalaa (=görüş) alabilirler. Ancak, sadece uzman görüşü sunumu için, mahkemeden süre istenemez (HMK. md.293).

Uzman Görüşünden Yararlanma Usûlü
Taraflar, iddia ve savunmalarını teyit için alanlarında uzman olan kişilerden alacakları görüşleri davada değerlendirilmek üzere mahkemeye sunabilirler. Ancak taraflar, “Uzman Görüşü” sunacaklarından bahisle, mahkemede süre talebinde bulunamazlar (HMK. md. 293/1).

Uzman görüşü sunumuyla ilgili masraf ve giderler, yargı gideri sayılmaz (HMK.md. 323). Bu giderler, başvuran tarafça karşılanır. Mahkemeyi de, karşı tarafı da ilgilendirmez. Hâkim, talep üzerine veya re’sen (=kendiliğinden), kendisinden rapor alınıp dosyaya sunulan uzman kişinin mahkemeye davet edilerek dinlenilmesine de karar verebilir (HMK. 149/2).

Uzman kişinin hazırladığı duruşmada hâkim ve taraflar, uzmana gerekli soruları sorabilirler (HMK. md. 293/2). Şayet “uzman” kişi, çağırıldığı duruşmaya geçerli bir mazereti olmadan gelmez ise, hazırlamış olduğu rapor için mahkemece değerlendirmeye tâbi tutulamaz (HMK. md 293/3). “Uzman Görüşü”, takdiri delillerden olduğundan mahkemeyi bağlamaz.

 

Avukat Saim İNCEKAŞ – Adana Avukatlık ve Hukuk Ofisi