TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2022/771 K. 2022/850

[ÖZET] * Başkan ve 2 üye tarafından dosya bir bütün olarak değerlendirildiğinde, somut olay bakımından gerçek bir çatışan menfaat olgusu tespit edilememiştir. Şikâyetli avukat hakkında disiplin hukuku kapsamında herhangi bir suç unsuru bulunmadığı sabittir. Oylarda eşitlik meydana gelmiş olduğundan 1136 sayılı Kanunun 131/3. maddesindeki ağırlıklı oy ilkesi uyarınca Başkanın bulunduğu taraf üstün tutularak, Baro Disiplin Kurulu kararında herhangi bir kanuna ve hukuka aykırılık görülmediğinden itirazın reddi ile kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.
(Av. Yas. m. 131)

[KARAR METNİ] İtirazın süresinde olduğu anlaşılmakla dava dosyası incelendi:
Şikâyetli avukat hakkında; “Davacı vekili olduğu … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/146 esas sayılı dosyası, 24.012012 tarihli celsede mahkeme huzurunda sulh anlaşması ile sonuçlandıktan sonra aynı Mahkemenin 2017/628 esasına kayden (2011/146 esas sayılı dosyada da) davacı olan müvekkilinin sulh sözleşmesinin gereğinin yerine getirilmediğinden bahisle açtığı tapu iptali ve tescil davasına davalı vekili olarak 03.04.2018 tarihinde vekâletname sunup  işlem yapmak suretiyle, aynı iş sayılabileceği düşünülen işbu davada, Avukatlık Kanunu’nun 38/b maddesine aykırı davrandığı” iddiası üzerine başlatılan disiplin davasında, ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Şikâyetli  sözlü ve yazılı savunmalarında özetle, Şikâyetçinin 2011/146 esas sayılı dosyada vekilliğini üstlendiğini ancak kamu görevine atanması sebebiyle 2011 yılında avukatlık mesleğin bıraktığını davayı sulh olmak suretiyle bizzat şikâyetçinin sonlandırdığını, kamu görevinde bir süre çalıştıktan sonra 2018 yılında avukatlık mesleğine yeniden başladığını, Ç.Y. ve … Ltd. Şti.’nin kendisine vekâlet verdiğini, ancak … Asliye Hukuk Mahkemesinin 2017/628 esas sayılı dosyasını kabul etmediğini, bu dosya üzerinde hiçbir işlem yapmadığını, bu davayı davalı vekili sıfatıyla Avukat H.U.U.’nun takip ettiğini, avukatın  ömür boyu vekâlet aldığı bir kişinin kulu kölesi veya emir eri olmadığını, 15.12.2011 tarihli duruşmada kamu görevine atanmış olması nedeniyle vekil olamayacağını bildirmesi ile şikâyetçi ile müvekkili vekil ilişkisinin sona erdiğini, kaldı ki vekâlet ilişkisinde Avukatlık Kanunu’nun 40 ve Türk Borçlar Kanunu’nun 147.maddesi gereğince zamanaşımı süresinin 5 yıl olduğunu, 2012 yılındaki sulh protokolünün kendi katılımı ile yapılmadığını, bu nedenle aynı işten bahsetmenin mümkün olmadığını, dolayısıyla protokolün infazı ile ilgili olan 2017/628 esas sayılı dosyada müvekkiline karşı sorumluluğu olmadığı gibi vekillik de yapmadığını, bu nedenle muhakkik raporunun hatalı olduğunu belirterek tanıklarının dinlenmesini ve incelemenin duruşmalı yapılmasını ve neticeten hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesini talep etmiştir.
İncelenen dosya kapsamından, Baro Yönetim Kurulu’nun 11.10.2018 günlü toplantısında, şikâyetli hakkında Avukatlık Kanunu’nun 38/b, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 2 ve 36.maddesi gereğince disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli Avukatın, 660 sayılı KHK uyarınca, 14.12.2011 tarihli Bakanlar Kurulu kararı ile … Kurul üyeliğine atandığı, 22.12.2011 tarihinde Yargıtay Başkanlığı nezdinde yeminini müteakip göreve başlamaya hak kazandığı, 30.12.2011 tarihi itibariyle avukatlığı bıraktığı, 31.12.2017 tarihinde kamu görevinin sona ermesi üzerine muhakkik raporuna göre 22.01.2018 tarihinde (şikâyetli Avukatın beyanı ile yeniden müracaat tarihi 06.04.2018) yeniden Baro levhasına kaydedildiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca talep gibi incelemenin duruşmalı yapıldığı, “Disiplin Kurulumuzca dosya incelenmiş, getirtilen duruşma tutanakları incelenmiş, şikâyetli avukat tarafından dava dosyasına vekâletname dışında sunulmuş hiçbir evrak veya yazı olmadığı, sır ihlali olabilecek bir eyleminin olmadığı, ilk yargılama dosyasının ve taraflar arasında yapılan sulh anlaşmasının aleni olduğu, her ne kadar eş zamanlı olarak hasım tarafın vekâletnamesinin üstlenilmesi gibi bir durumun da olmadığı açıkça anlaşılmıştır.” gerekçesiyle karar verildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikâyetçi vekilinin 04.08.2022 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, iddialarını aynen tekrarla, Baro Disiplin Kurulu kararında iddia edilen hususlar ve somut olay hakkında herhangi bir açıklığın bulunmadığını, yalnızca şikâyetli Avukatın savunması alınarak gerekçe oluşturulduğunu, bu nedenle kararın haksız ve mesnetsiz olduğunu, somut uyuşmazlıkta her iki davanın konusunun da aynı olduğunu, Yargıtay’ın ve Kurulumuzun emsal kararları incelendiğinde eylemin Avukatlık Kanunu’nun 38/b maddesine aykırı olduğunu, ayrıca şikâyetlinin sır saklama yükümlülüğüne de aykırı davrandığını belirterek itirazlarının kabulü ile mezkur kararın kaldırılmasını, şikâyetli Avukatın eylemlerin uyan aykırılıklar nedeniyle işlem yapılmasını talep ettiği,
Şikâyetli Avukatın 01.09.2022 kayıt tarihli itiraza cevabında özetle; savunmalarını yineleyerek, itirazın yersiz, hukuksuz ve iş bilmez anlatımlarla dolu olduğunu, vekillik görevini mazereti nedeniyle sonlandırdığından şikâyetçiden vekâlet ücreti de tahsil etmediğini, dosyada vekillik yapsa idi vekâlet ücretinin ödenmiş olması gerektiğini, şikâyetçi vekilinin kendisi ile ne alıp veremediği olduğunu bilmediğini, zira 2019 yılında şikâyetçinin …’ya geldiğinden kendisi ile görüştüğünü ve vekilliğini yapmasını istediğini, kendisine işbu şikâyetten bahsedince böyle bir şikâyetin varlığından haberi olmadığını belirttiğini, siyasi çalışmaları nedeniyle 24.06.2018 tarihine kadar fiilen avukatlık da yapmadığını, şikâyetçi ve vekilinin duruşmaya katılmayarak kendisi ile heyet huzurunda yüzleşmediklerini belirterek yasal hakları saklı kalmak kaydıyla itirazın reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
6 üyenin katıldığı Kurulumuz toplantısında; 3 üye, şikâyetli avukatın disiplin cezası ile cezalandırılmasına, Başkan ve 2 üye ise Baro Disiplin Kurulu kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği kanaatinde olmakla, oylarda eşitlik meydana gelmiştir.
Mevzuatımızda heyet biçiminde çalışan kurullarda ve yargı organlarında karar verme usulü, eşit oy, görüşme, oylama ve çoğunluk ilkeleri doğrultusunda düzenlenmiştir.
Vural’ın (2021) da makalesinde belirttiği gibi oyların eşitliği durumuna binaen bu tür heyetler daima tek sayıda üyeden oluşmakta, yedek üyelik kurumu da tek sayıda toplanma bakımından güvence oluşturmaktadır. Ancak her ne kadar eşit oy ilkesi esas olsa da, oyların eşitliği halinde bu ilkeden uzaklaşan, oyçokluğu ilkesini esnek yorumlayan ve
kararın yönünü tayin edici
(başkanın oyuna ağırlık)
ağırlıklı oy ilkesi
benimsenmekte; bu ilke başta ülkemiz olmak üzere, İtalya’da, Almanya’da, Fransa’da, Belçika’da, Finlandiya’da ve İspanya’da uygulanmaktadır. Ağırlıklı oy ilkesi genelde mahkeme başkanlarına verilmekle birlikte heyet başkanlarına da verilebilmektedir.
Ülkemizde Avukatlık Kanunu, Noterlik Kanunu, Sayıştay Kanunu, Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanunu başta olmak üzere pek çok kanununda, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 1.fıkrası kapsamına giren memurlar hakkında uygulanan Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Hakkında Yönetmelik başta olmak üzere, birçok yönetmelik ve yönergede
“Oylarda eşitlik halinde, Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulur.”
hükmü açıkça düzenlenmiştir.
Bu açıklamalar kapsamında; Avukatlık Kanunu’nun 131/3.maddesindeki “Birlik Disiplin Kurulu, üye tam sayısının salt çoğunluğu ile toplanır ve en az dört üyenin bir oyda birleşmesi ile karar verilir.
Oylarda eşitlik halinde Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulur.
” hükmü gereğince, başkan ve 2 üyenin görüşü doğrultusunda Kurulumuzca verilen karar gerekçelendirilmiştir.
Başkan ve 2 üye tarafından dosya bir bütün olarak değerlendirildiğinde, somut olay bakımından gerçek bir çatışan menfaat olgusu tespit edilememiştir. Şikâyetli avukat hakkında disiplin hukuku kapsamında herhangi bir suç unsuru bulunmadığı sabittir.
Oylarda eşitlik meydana gelmiş olduğundan 1136 sayılı Kanunun 131/3. maddesindeki ağırlıklı oy ilkesi uyarınca Başkanın bulunduğu taraf üstün tutularak, Baro Disiplin Kurulu kararında herhangi bir kanuna ve hukuka aykırılık görülmediğinden itirazın reddi ile kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetçi vekilinin itirazının reddine, … Barosu Disiplin Kurulu’nun
“Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına”
ilişkin kararının
ONANMASINA,
2-Kararın onay için Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
1136 sayılı Kanunun 131/3. maddesindeki ağırlıklı oy ilkesi uyarınca Başkanın bulunduğu taraf üstün tutularak katılanların oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OYLAR:
Kurulumuzun, 22.09.2022 gün, 2022/771 esas 2022/771 sayılı kararı ile … Barosu   Disiplin Kurulunun kararının onanmasına dair verdiği karar; karar yeter sayısı olmadığından YOK hükmündedir.
… Barosu Disiplin Kurulu’nun kararı, itiraz üzerine Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulumuza intikal etmiş, 22.09.2022 tarihinde yapılan Disiplin Kurulu toplantısında, Disiplin Kurulu başkanın içinde bulunduğu 3 üye kararın onanması; diğer 3 üye de kararın kaldırılarak şikâyetlinin cezalandırılması yönünde oy kullanmıştır. Bu şartlarda, KARAR YETER SAYISI OLMAMASINA rağmen, eşitlik halinde Disiplin Kurulu başkanının oyu 2 oy sayılır denilerek karar verilmiştir.
Avukatlık Kanunu’nun 131.maddesinin son fıkrasında, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunun üye tam sayısının salt çoğunluğu ile toplanacağı ve EN AZ 4 ÜYENİN BİR OYDA BİRLEŞMESİ İLE KARAR VERİLECEĞİ HÜKÜM ALTINA ALINMIŞTIR.
Yani KARAR YETER SAYISININ EN AZ 4 OY olduğu açık bir şekilde belirtilmiştir.
Eğer en az 4 oy yok ise karar verilmemiş sayılır. Eğer karar verildi kabul edilir ise bu karar YOK hükmündedir.
Değerli üstatlarımızdan, önceki dönem Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu Başkanlarından Rahmetli Avukat Haşim Mısır; Avukatlık Disiplin Hukuku isimli kitabının 197. sayfasında, karar yeter sayısının 4 oy olduğunu belirtmiş, yine aynı kitabın 106. sayfasında KARAR YETER SAYISI başlığı altındaki açıklanmasında, yerel Disiplin Kurulundaki karar yeter sayısından bahsetmiş ve 5 üyeden oluşan Disiplin Kurullarında karar yeter sayısının 3 oy olduğunu ve bu sayının altında verilen kararların YOK hükmünde olduğu belirtmiştir.
Üstadımız, Başkanımız, Avukat Haşim Mısır, kitabında karar yeter sayısının sağlanamaması halinde yapılması gerekeni de açıklanmıştır. Kitabın, 106. Sayfasında, “5 üyeden oluşan ve birinin ret veya istinkaf nedeniyle katılmadığı veya çekimser kaldığı toplantıda iki üye disiplin cezası verilmesine yer olmadığı; iki üyede disiplin cezası tayini yönünde oy kullanmış ve görüşlerinde ısrarlı olmuşsa Başkanın bulunduğu taraf KARAR YETER SAYISINA YETMEZ karar yeter sayısı en az 3 olduğundan Avukatlık yasasının 139 maddesindeki prosedür uygulanarak yedekten üye çağrılarak karar verilmelidir.” diyerek, görüşünü belirtmiştir.
Yine, önceki dönem Baro Başkanlarımızdan, Avukat Semih Güner’in yazmış olduğu Avukatlık Hukuku kitabında da karar yeter sayısının, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulunda en az 4 oy olduğu, bu konuda Kanunun çok açık olduğu belirtilmiştir.
Rahmetli Üstat Avukat Haşim Mısır’ın Baro Disiplin Kurulu ile ilgili açıklamalarını Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu için uyguladığımızda, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu 7 üyeden oluştuğu için ve Kanunda da açıkça belirtilen, 4 üyenin bir oyda birleşmesi ile karar verilir hükmüne göre, 4 üyeden az üyenin oyu ile karar verilemez, verilir ise bu karar YOK HÜKMÜNDEDİR.
Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu’nca verilen, 3 oy onama, 3 oy şikâyetlinin disiplin suçu işlediği ve disiplin cezası verilmelidir şeklindeki bu karar, hukuka uygun değildir ve karar yeter sayısı oluşmadığından YOK HÜKMÜNDEDİR görüşünde olduğumuzu belirtiriz.