Adana BAM, 8. HD., E. 2019/683 K. 2020/1392 T. 15.10.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :

Mersin 4. İş Mahkemesi
KARAR

TARİHİ :

11/12/2018

NUMARASI :

2017/80 Esas – 2018/608Karar

DAVACI:

K1 – -N1 T.C Nolu A1

VEKİLİ:

Av. K2- A2

DAVALI:

K3 – N2 T.C Nolu A3

VEKİLİ:

Av. K4- A4

DAVANIN KONUSU :

Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ :

15/10/2020

KARAR YAZIM TARİHİ :

30/10/2020
İlk derece mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne kısmen reddine dair karara karşı taraf vekilerince istinaf yoluna başvurulmuş olmakla, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 355. maddesi gereğince kamu düzeni ve istinaf edenin taraf sıfatına göre istinaf sebepleri ile bağlı kalınarak dosya ve inceleme raporu okundu. Gereği düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

DAVA: Davacı vekili, mermer ustası olarak 25/11/2007 tarihinde davalı K3’in yanında 1.800,00 TL ücretle işe başlayan davacının, ücretinin elden ödendiğini, çalışma saatlerinin 07:30-17:45 saatleri arasında olduğunu, hafta tatillerinde, ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izin kullanmadığını, 19/09/2016 tarihinde SGK Emeklilik Hizmetleri Genel Müdürlüğüne başvurduğunu, aylık bağlanana kadar geçen sürede 22/12/2016 tarihine kadar çalışmasını devam ettirdiğini, 02/06/2012-04/08/2012 tarihleri arasında kısa süre, dava dışı bir kişiye ait işyerinde alıştığını, son 3 yıl boyunca şoförlük yaptığını, işçilik alacaklarının ödenmediğini iddia etmiş, kıdem tazminatı, yıllık izin, ulusal bayram genel tatil günleri, fazla çalışma ve normal çalışma ücretinin hüküm altına alınmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP: Davalı vekili, davacının davalı yanında 04.09.2012 tarihinde çalışmaya başladığını, 25/11/2007-23/02/2009 ve 13/05/2009-13/12/2011 tarihleri arasındaki çalışmalarının kısa süreli olduğunu ve işi haber vermeksizin bıraktığını, yapılan araştırmadan yurt dışında gemide çalıştığının öğrenildiğini, asgari ücretle çalıştığını, ücretinin banka aracılığıyla ödendiğini, emekli olarak 19.09.2016 gününde işten ayrıldığını, kıdem tazminatını ödendiğini, 13.12.2011 tarihinden önceki taleplerinin zamanaşımına uğradığını, sözleşmesinin kıdem tazminatını hak edemeyeceği şekilde sona erdiğini, çalışma saatlerinin 08:00-17:00 saatleri arasında olduğunu, yıllık izin ücretinin kendisine ödendiğini savunmuş davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :

Mahkemece
“…

Davacı ve davalıya ilişkin SGK kayıtları, davacıya ait işyeri dosyası, Mersin İl Emniyet Müdürlüğü davacının yurda giriş çıkış kayıtları, Halkbank davacıya ait hesap dökümü, Mersin Ticaret ve Sanayi Odası emsal ücret yazısı, TÜİK emsal ücret çıktısı ve ilgili deliller celbedilmiş tarafların bildirdiği tanıklar dinlenmiştir.

Dosya içerisindeki tüm belge bilgi ve beyanlar birlikte değerlendirildiğinde; Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı ancak talep edilen alacaklar incelendiğinde kıdem tazminatı ve yıllık izin ücretine ilişkin taleplerinde mevcut olduğu söz konusu bu taleplerin niteliği itibariyle belirsiz alacak davası olarak nitelendirilemeyeceği dikkate alınarak bu alacak talepleri yönünden davanın kısmi dava olarak değerlendirmeye alınması ancak diğer alacak kalemleri olan AGİ, ulusal bayram genel tatil, hafta tatili ve fazla çalışma ücretinin yargılama sırasında belirli hale gelebileceği kabul edilerek bu alacaklar yönünden davanın belirsiz alacak davası olarak görüldüğü, davacının belirsiz ve tam süreli iş akdiyle 25.11.2007-19.09.2016 tarihleri arasında (23.02.2009-13.05.2009 ve 13.12.2011-04.09.2012 tarihleri arasında ki dönemler hariç) davacının yaptığı iş, kıdemi, emsal ücret araştırmasına göre net 1.800,00 TL ücretle çalıştığı, her ne kadar davalı taraf davacının önceki işten ayrılışının kendi isteği ile olduğunu iddia etmiş ise de bu yönde dosyada delil bulunmaması nedeniyle toplam kıdeminin 7 yıl 7 ay 12 gün olduğunun kabulünün gerektiği, davacı tarafın emeklilik nedeniyle haklı işçi feshine dayandığı, davalı tarafın da davacının en son emeklilik sebebiyle işten ayrıldığını savunduğu, iş akdinin emeklilik nedeniyle davacı işçi tarafından haklı nedenle feshedildiği, haklı işçi feshinin sonucu olarak davacının kıdem tazminatı ve fesihte kullandırıldığı ya da ücretinin ödendiği ispatlanamayan yıllık izin ücretine hak kazandığı, davalı tarafça yapılan kıdem ödemesinin mahsubunun mahkememizce yapıldığı, ispat yükü kendisinde olan davacı tarafın iş ve çalışma koşullarını bilen tanık beyanlarıyla hafta tatili, fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatillerde çalışma olgularını ispatdığı, ücretten sayılan bu kalemlerde ispatın kaydi olmaması nedeniyle çalışılmadığı varsayılan günler için %30 hakkaniyet indirimi yapılmasının uygun olacağı, ispat yükü kendisinde olan davalı tarafın davacının asgari geçim indirimi ücreti alacağının ödendiği ispatlayamadığı, davacının bu ücret kalemine hak kazandığı,
Mahkememizce itibar edilen denetime elverişli bilirkişi raporuyla davacının alacak ve tazminatlarının ortaya konulduğu görülmekle davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yönünde aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
–
Davacının davasının KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE,
-9.532,15 TL net kıdem tazminatının fesih tarihi olan 19.09.2016 tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,
-2.338,74 TLnet yıllık izin ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bunun 250 TL’lik kısmına dava tarihi olan 15.02.2017 tarihinden bakiyesine ıslah tarihi olan 08.11.2018 tarihinden itibaren yasal faiz oranını geçmemek üzere mevduata uygulanacak en yüksek faiz oranı uygulanmasına,
-%30 hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra 2.768,93 TL net fazla çalışma ücretinin dava tarihi olan 15.02.2017 tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-%30 hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra 556,08 TL net ulusal bayram genel tatil ücretinin dava tarihi olan 15.02.2017 tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-%30 hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra 1.771,12 TL net hafta tatili ücretinin dava tarihi olan 15.02.2017 tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
-1.358,67 TL net asgari geçim indirimi alacağının dava tarihi olan 15.02.2017 tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
…” karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :

Davalı vekili, davacının asgari ücretle çalıştığını, kıdeminin 4 yıl 16 gün olduğunu, fazlaya dair kabulün yerinde olmadığını, 13.12.2011 öncesi çalışmalarının kıdem tazminatını hak etmeyecek şekilde sona erdiğini ve bu dönem alacaklarının zamanaşımına uğradığını, yıllık izinlerinin tamamının kullandırıldığını, çalışma olgularınına ilişkin iddiaların sabit olmadığını savunmuş Mahkeme hükmünün kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili, kıdem tazminatı hesabından, davacıya ödendiği sabit olmayan tutarın mahsubunun yerinde olmadığını iddia etmiş, Mahkeme hükmünün kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER:

Taraflara ait SGK kayıtları, davacının iş yeri sicil dosyası, imzalı ücret bordroları, banka hesap cetvelleri dosyadadır. Tarafların tanıkları dinlenilmişlerdir.

Bilirkişi raporunda; SGK kayıtlarında belirli kıdem süresine göre kıdem ve ihbar tazminatını, davacının 14 gün yıllık izin hakkı bulunduğunun, haftanın 6 gün 08.00 – 17.00 saatleri arasında, günlük 9 saat çalıştığının, bir saat ara dinlenme kabulüyle 6 x 8 = 48 saat haftalık çalışma, 48 – 45 = 3 saat fazla çalışma yaptığının, dini bayramların günleri hariç ulusal bayram genel tatil günlerinde çalıştığının, ayda bir hafta tatili gününde çalıştığının kabulüyle çalışma ücretlerini hesaplamıştır.

DEĞERLENDİRME VE KABUL:

HMK 190.,4857 Sayılı İş Kanunu 17, 19, 20 / 2, 25 / ll, 56/6, 120. maddeleri ve geçici 1/2. maddesi yollaması ile 1475 Sayılı Yasanın 14. maddesi gereğince iş sözleşmesinin haklı bir sebebe dayanarak feshedildiğinin, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödediğinin, yıllık izinlerin kullandırıldığı veya bedelini ödediğinin ispatı külfeti işveren üzerindedir.

Davalı her ne kadar davacının önceki dönem çalışmalarının, davacı işçinin işi sebepsiz yere bırakması nedeniyle sona erdiğini savunmuş ise de, bu hususta bir ispat vasıtası dosya arasına sunmamıştır. Bilirkişi aralıklı çalışmaları nazara alarak, toplam çalışma süresi üzerinden kıdem süresini belirlemiştir. Hükme esas alınan kıdem süresi, kanuna, dosya kapsamına, SGK kayıtlarına göre yerindedir.

Bu kıdem süresine göre, kullandırıldığı ya da ücretinin ödendiği ispatlanamayan yıllık izin ücretlerine davacı lehine hükmedilmesi de kanuna ve olaya uygundur.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 6. ve HMK 190, 191 ve devam eden maddeleri gereğince genel ispat kuralları doğrultusunda ispat yükü çalışma olgusunun varlığı açısından davacı işçi, çalışmanın bulunmadığı ya da ücretinin ödendiği açısından davalı işveren üzerindedir.

Taraf tanıklarının beyanlarına göre davacının çalışma olguları sabit olmuştur. Hükme esas alınan ücret, davacının yaptığı işe, kıdemine ve dosya arasına alınmış olan TÜİK verilerine göre olaya uygundur.

Hukuki ilişkinin sona erdiği tarihte meri olan kanun hükümlerine göre kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin talepler, hakkın doğum tarihinden itibaren 10 yılda zaman aşımına uğrayacaktır. Gerek 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 146. Maddesi gerekse 818 Sayılı Borçlar Kanununun 125. Maddesi düzenlemeleri aynı yönde olup, 4857 Sayılı İş Kanununda aksi yönde bir düzenleme yer almamaktadır.
25.10.2017 tarihinde yayımlanmakla yürürlüğe giren, 12.10.2017 Tarih ve 7036 Sayılı Kanunun 15. Maddesiyle İş Kanununa eklenen Ek 3. Madde gereğince, iş sözleşmesinden kaynaklı alacaklar için zamanaşımı süresi 5 yıldır. Madde ve maddenin uygulanma şeklini gösterir geçici 8. Maddesi aşağıdaki gibidir.

Ek Madde 3- (Ek: 12/10/2017-7036/15 md.)

İş sözleşmesinden kaynaklanmak kaydıyla hangi kanuna tabi olursa olsun, yıllık izin ücreti ve aşağıda belirtilen tazminatların zamanaşımı süresi beş yıldır.

a) Kıdem tazminatı.

b) İş sözleşmesinin bildirim şartına uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminat.

c) Kötüniyet tazminatı.

d) İş sözleşmesinin eşit davranma ilkesine uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminat.

Geçici Madde 8- (Ek madde: 12/10/2017 -7036 S.K./16. md)

Ek 3 üncü madde, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra sona eren iş sözleşmelerinden kaynaklanan yıllık izin ücreti ve tazminatlar hakkında uygulanır.

Ek 3 üncü maddede belirtilen yıllık izin ücreti ve tazminatlar için bu maddenin yürürlüğe girmesinden önce işlemeye başlamış bulunan zamanaşımı süreleri, değişiklikten önceki hükümlere tabi olmaya devam eder. Ancak, zamanaşımı süresinin henüz dolmamış kısmı, ek 3 üncü maddede öngörülen süreden uzun ise, ek 3 üncü maddede öngörülen sürenin geçmesiyle zamanaşımı süresi dolmuş olur.
25.10.2017 tarihi itibariyle davaya konu alacakların zamanaşımı süresi, önceki düzenlemelere göre belirlenecek olup, 10 yıllık süreden geriye 9 yıl kalmıştır. Anılan Geçici 8. Madde düzenlemesi göz önüne alındığında, 25.10.2017 tarihinden itibaren başlamak üzere kalan zamanaşımı süresi 5 yıldır. Alacaklar 2022 Yılında zamanaşımına uğrayacaktır.

Taraflar arasında kıdem süresinin dahi uyuşmazlık konusu olmasına göre, kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti taleplerinin de belirsiz alacak davası olarak görülebileceği açıktır, mahkeme hükmü bu açıdan, istinaf edenin sıfatına göre yerindedir.

Açıklanan nedenlerle aşağıdaki bentler dışında kalan istinaf talepleri yerinde olmayıp reddine karar vermek gerekmiştir.
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu 420/2. Maddesine göre, belirlenen alacak tutarları banka aracılığıyla ödenmeyen ibranamelerin hukuki geçerliliği bulunmayacaktır. Kanunun bu düzenlemesine rağmen, banka aracılığıyla ödendiği ispatlanamayan, kıdem tazminatı bordrosunda yazılı 6.609,65 TL tutarın davacının kıdem tazminatı alacağından mahsubu kanuna uygun değildir.

Davacı lehine bilirkişi raporunda hesaplanıldığı üzere, 7 yıl 7 ay 12 günlük kıdemine göre, 16.141,80 TL net kıdem tazminatı davacı lehine hüküm altına alınmalıdır.

Kabule göre de, Mahkeme gerekçesinde, denetime elverişli olacak şekilde, kıdem tazminatı hesaplaması yapılmamış olması, yerinde değildir.

Bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, HMK 353/1-b2. Maddesi gereğince mahkeme hükmünün kaldırılarak anılan gerekçelerle yeniden hüküm vermek gerekmiştir.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-
Taraf vekillerinin aşağıdaki bentler dışındaki istinaf taleplerininesastan reddine.

2-
HMK 353/1-b.2 ve 355. Maddeleri gereğince İlk Derece Mahkemesi hükmünün aşağıdaki şekilde düzeltilmek üzere
ORTADAN KALDIRILMASINA.

3-
Davanın Kabulüne, a
– 16.141,80TL net kıdem tazminatının fesih tarihi olan 19.09.2016 tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine, b-
2.338,74 TLnet yıllık izin ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bunun 250 TL’lik kısmına dava tarihi olan 15.02.2017 tarihinden bakiyesine ıslah tarihi olan 08.11.2018 tarihinden itibaren yasal faiz oranını geçmemek üzere mevduata uygulanacak en yüksek faiz oranı uygulanmasına, c
– %30 hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra 2.768,93 TL net fazla çalışma ücretinin dava tarihi olan 15.02.2017 tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, d-
%30 hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra 556,08 TL net ulusal bayram genel tatil ücretinin dava tarihi olan 15.02.2017 tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, e-
%30 hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra 1.771,12 TL net hafta tatili ücretinin dava tarihi olan 15.02.2017 tarihinden itibaren mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, f-
1.358,67 TL net asgari geçim indirimi alacağının dava tarihi olan 15.02.2017 tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek faiz oranı ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, g-
Alınması gerekli 1.703,33 TL harçtan davacının peşin olarak yatırdığı (ıslah dahil) 477,08 TL nin düşülmesi sonucu kalan 1.226,25 TL harcın davalıdan tahsiline, h-
Davacı lehine hesap ve takdir edilen karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’ye göre hesaplanan 3.740,30 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-
İstinaf harcı bakımından: a-
Alınması gerekli 1.703,33 TL harçtan davacının peşin olarak yatırdığı 313,00 TL nin düşülmesi sonucu artan 1.390,33 TL harcın istek halinde ilgilisine iadesine, b-
Davacı tarafça yatırılan istinaf harcının, kararının kesinleşmesini müteakip, talebi halinde ilgilisine iadesine,

5-
Davacı tarafından yapılan toplam 673,80 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,

6-
Davacı tarafından yatırılan 477,08 TL peşin (ıslah dahil) harcın yargılama gideri olarak davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

7-
HMK’nun 333. maddesi gereğince kullanılmayan gider avansı bulunması durumunda yatırana iadesine,

8-
Kararın taraflara tebliği ile harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda miktar itibari ile KESİN olmak üzere 15/10/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.