Adana BAM, 7. HD., E. 2019/1124 K. 2020/1668 T. 5.11.2020

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :

MERSİN 2. İŞ MAHKEMESİ

TARİHİ :

22.01.2019

NUMARASI :

2017/34 2019/48

DAVACI:

K1 – N1

VEKİLİ:

Av. K2 A1

DAVALI:

1 -F1 BİLİŞİM LTD. ŞTİ. – A2

VEKİLİ:

Av. K3 [N2] UETS
DAVALI
:

2 -MERSİN BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI –

VEKİLİ:

Av. K4 A3

DAVANIN KONUSU :

Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)

İlk derece mahkemesince verilen karara karşı istinaf başvurusu üzerine dosya dairemize gönderilmekle incelendi:

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 01.05.2008 tarihinde Mersin Büyükşehir Belediyesine bağlı Deniz Ulaşım Müdürlüğünde şoför olarak müteahhitler yanında çalışmaya başyladığını, daha sonra ulaştırma daire başkanlığı otobüs işletme müdürlüğünde otobüs şoförü olarak çalışmaya devam ettiğini, davacının işe girdiği tarihten itibaren büyükşehir belediyesi bünyesinde taşeron firmalar nezdinde şoför olarak 6 yıl 8 ay kesintisiz olarak haftanın 7 günü vardiyalı olarak dini ve resmi bayramlarda dahil çalıştığını, yıllık izinlerinin kullanmadığını, davalı tarafından davacının işten haksız şekilde son verildiğini, açtıkları işe iade davasının kabulüne karar verildiğini, kararın onanarak kesinleştiğini, kararın tebliğ edilmiş olmasına rağmen davacının işine iade edilmediğini, davaya konu edilen alacaklarının ödenmediğini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 4.000,00 TL kıdem tazminatı, 1.000,00 TL ihbar tazminatı, 50,00 TL fazla çalışma ücreti, 50,00 TL yıllık izin ücreti, 50,00 TL hafta tatili ücreti, 100,00 TL UBGT ücreti, 5.200,00 TL boşta geçen süre ücreti, 5.200,00 TL başlatmama tazminatı davalılardan müştereken ve müteselsilen tahilisi talep ve dava edilmiştir.

Davalı Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığıvekili cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı ve husumet itirazlarının bulunduğu, belediye ile diğer davalı şirket arasında hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, davacının talep ettiği alacaklar için belediyeye dava açılamayacağı, her türlü hasar ve zararda tüm sorumluluğun ihale edilen şirkete ait olduğu, davacının çalışma süresi boyunca tazminatının ödenip ödenmediği yıllık izin kullanıp kullanmadığının belirlenmesi için sigorta sicil kaydının ve her işverenden şahsi sicil dosyasının getirtilmesi gerektiği, bütün hafta tatillerinde ve genel tatillerde, dini ve milli bayramlarda çalışmasının hayatın olağan akışının aykırı olduğu, beledi kamu kurumu olup her şey kayıt altında olduğundan davacının talep ettiği tüm alacaklardan sorumlu olmalarının söz konusu olmadığı, dava konusu alacaklara mevduata uygulanan en yüksek faiz talep edilmesinin yerinde olmadığını, yargılama gideri ve vekalet ücretin davacıya yükletilerek davanın reddine karar verilmesi talep edilmiştir.

Davalı F1 Bilişim Şirketi cevap dilekçesinde özetle; zamanaşımı itirazlarının bulunduğu, davacının diğer davalı Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığının Toplu Taşıma Şube Müdürülüğü bünyesindeki Toplu Taşıma Otobüsleri için Şoför Hizmetleri işlerini yürüten müvekkili şirket bünyesinde ihale süresince belirli süreli iş akdiyle çalıştığı, iş yeri devrinin söz konusu olmadığı, işçilerin belirlenmesinin tamamiyle belediyenin insiyatifinde olduğu, müvekkili şirketin alt işveren olmadığı, iş akdinin sona ermesiyle davacının iş akdinin fesih ve bildirime gerek kalmadan kendiliğinden sona erdiği, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığı, davacının alacaklarından belediyenin sorumlu oluduğu, yargılama giderlerinin haksız tarafa yüklenmesini talep ederek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :

“… 1-Davacının davasının kısmen kabul kısmen reddine, a-6.594,68 TL net kıdem tazminatının fesih tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek faiz oranı ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, b-3.756,38 TL ihbar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bunun 1.000,00 TL’lik kısmına dava tarihinden bakiyesine ıslah tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, c-6.261,85 TL net yıllık izin ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bunun 50,00 TL’lik kısmına dava tarihinden bakiyesine ıslah tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına, ç-%30 hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra 788,35 TL ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bunun 100,00 TL’lik kısmına dava tarihinden bakiyesine ıslah tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek faiz oranı uygulanmasına, d-%30 hakkaniyet indirimi yapıldıktan sonra 5.561,57 TL hafta tatili ücreti alacağının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bunun 50,00 TL’lik kısmına dava tarihinden bakiyesine ıslah tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek faiz oranı uygulanmasına, e-11.853,35 TL net işe başlatmama tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bunun 5.200,00 TL’lik kısmına dava tarihinden bakiyesine ıslah tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek faiz oranı uygulanmasına, f-5.343,80 TL net boşta geçen süre tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, bunun 5.200 TL’lik kısmına dava tarihinden bakiyesine ıslah tarihinden itibaren mevduata uygulanacak en yüksek faiz oranı uygulanmasına, g-Davacının fazla çalışma ücreti alacağının reddine,…” şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF YOLUNA BAŞVURAN ve İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalı Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili istinaf dilekçesinde özetle; zamanaşımı ve husumet itirazlarının bulunduğu, taraf teşkili sağlanmadığı, husumetin F1 Bilişim Ltd.-F2 Bilişim Tem. Ltd. Adi Ortaklığına yöneltildiği, ancak adi ortaklığın tüzel kişiliği ve taraf ehliyetinin bulunmadığı, adi ortaklığı oluşturan kişilerin ayrı ayrı davalı olarak gösterilmesi gerektiği, davacının çalıştığı şirketlerden tüm iş yeri dosyaları celbedilmesi gerektiği halde celbedilmediği, davacının kesintisiz çalıştığının usulünce kanıtlanamadığı, SGK kayıtlarına göre hizmet süresinin yeniden belirlenmesi gerektiği, iş yeri devri gerçekleşmediğinden davacının önceki çalışmalarının kıdem tazminatı hesaplamasından dışlanması gerektiği, tüm UBGT günlerinde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılmasının mükerrer ödemeye sebebiyet verdiği, uzun yıllar boyunca hiç izin kullanmadan çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu, belediye kamu kurumu olup her şey kayıt altında olduğundan davacının talep ettiği tüm alacaklardan sorumlu olmalarının söz konusu olmadığı, bilirkişi raporunun hatalı düzenlendiği, hizmet cetvelindeki prime esas kazancın hesaplamaya esas alınmasının tüm alacak kalemleri için fahiş hesaplama yapılmasına sebep olduğu, işe başlatmama tazminatının belirlenmesinde davacının çıplak ücretinin dikkate alınması gerektiği halde brüt ücret üzerinden hesaplama yapıldığını, bu sebeplerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı F1 Bilişim Şirketi vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının diğer davalı belediye bünyesinde müvekkili şirket sigortalısı olarak işçi statüsünde çalıştığı, bütün emir ve talimatları belediye yönetiminden aldığı, işe alımların ve işten çıkarılmaların belediye tarafından belirlendiği, belediyenin ihale şirketlerinden personel temin ederek kendi emir ve talimatı altında değişik birimlerde işçi olarak çalıştırdığı personel açısından müvekkili şirketin alt işveren olarak sorumlu tutulmasının kabul edilemeyeceği, davacının tüm alacaklarından belediyenin sorumlu tutulması gerektiğini, bu sebeplerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DEĞERLENDİRME ve GEREKÇE:

Dairemizce istinaf incelemesi HMK 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılan incelemede;

Davacı tarafça harcı yatırılan dava dilekçesiyle F1 Bişilişim Ltd.-F2 Bilişim Tem. Ltd. Adi ortalığına dava yöneltilmiştir.

Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, adi ortaklığa yöneltilen davada taraf teşkilinin nasıl sağlanacağı konusundadır.

Hukuk Genel Kurulu’nun 08.10.2003 tarih ve 2003/12-574-564 sayılı kararında vurgulandığı üzere ortak girişim iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir ortaklık türü olup, bu ortaklığın tek başına tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Ortak girişimin tüzel kişiliği olmadığından ve dava dilekçesinde her iki şirketin gösterilmesi ve dava dilekçesinin ortak girişimi oluşturan her iki şirkete ayrı ayrı tebliğ edilmesi, taraf teşkilinin sağlanması, kararın da ortak girişimi oluşturan şirketler hakkında kurulması gerekir. Kararın tek başına ortak girişim hakkında verilmesi olanağı yoktur.
6098 sayılı TBK’nin 620. (818 sayılı BK’nin 520.) maddesinde de açıklandığı üzere, adi ortaklığın hükmi şahsiyeti bulunmadığından ortaklar, ortaklık borçlarından dolayı alacaklılara karşı doğrudan doğruya ve sınırsız olarak tüm varlıklarıyla sorumludurlar. Dolayısıyla adi ortaklığın aktif ve pasif dava ehliyeti de yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerekir. Adi ortaklık tarafından açılacak davaların elbirliği mülkiyeti kuralları gereğince (6098 sayılı TBK’nin 638., 818 sayılı BK’nin 534., TMK’nin 702. maddeleri) bütün ortaklar tarafından mecburi dava arkadaşı olarak birlikte hareket edilmesi gerekir. Taraf ehliyeti kamu düzeninden olup mahkemece kendiliğinden gözönüne alınmalıdır.

Yargılamanın hukuka uygun ve sağlıklı bir biçimde sürdürülebilmesi, iddia ve savunmanın özgürce ileri sürülebilmesi ve delillerin eksiksiz olarak toplanıp tartışılabilmesi, öncelikle tarafların yargılamadan haberdar edilmeleri ile olanaklıdır. Hasımsız davalar hariç olmak üzere, dava dilekçesi ile duruşma gün ve saati karşı tarafa tebliğ edilmeden ve taraf teşkili sağlanmadan davaya bakılamaz ve yargılama yapılamaz.

Somut olayda dava dilekçesi, SGK kayıtları, işveren tescil bilgileri ve hizmet alım sözleşmesine göre davacı F1 Bilişim Tem. Nak. İnş. ve F3. Urt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.-F2 Bilişim Tem. Ltd. Şti. Adi ortaklığı hizmet alım sözleşmesi uyarınca davalı belediye iş yerinde işçi çalıştırmıştır. Dava adi ortaklığa karşı açılmış, tebliğler F1 Bilişim Tem. Nak. İnş. ve F3. Urt. Hiz. San. Tic. Ltd. Şirketine yapılmıştır. İş ortaklığını oluşturan F2 Bilişim Tem. Ltd. Şti.’ye tebligat yapılmadan ve taraf teşkili sağlamadan yargılama yapılıp karar verilmesi usule aykırı olmakla davalının savunma ve delillerini bildirme hakkı kısıtlanmıştır. Taraf teşkili kamu düzenini ilgilendirdiğinden re’sen gözetilerek adi ortaklığın tüzel kişiliğinin olmadığı, adi ortaklığı oluşturan şirketlerin birbirinden bağımsız olup kendi tüzel kişiliklerini korudukları nazara alınarak her iki ortak şirkete ayrı ayrı usulüne uygun tebligat yapılıp, taraf teşkili sağlandıktan sonra tarafların gösterdiği tüm deliller toplanarak ve adi ortaklığı oluşturan her iki şirket yönünden de dosya kapsamına göre karar verilmesi gerektiği halde taraf teşkili sağlanmadan hüküm kurulması davalı F2 Bilişim Tem. Ltd. Şti. yönünden hüküm kurulmaması hatalı olmuştur. Bu yönü amaçlayan istinaf talebi yerinde olduğundan sair istinaf talepleri incelenmemiştir.

İlk derece mahkemesi tarafından taraf teşkili sağlanmadan verilen kararın ortadan kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM :

Yukarıda açıklanan nedenlerle:

1-HMK’nin 353/1-a-6 bendi gereği Mersin 2. İş Mahkemesinin 2017/34 Esas – 2019/48 Karar sayılı
KARARININ KALDIRILMASINA,

2-HMK’nin 353/1-a fıkrası uyarınca davanın Dairemiz kararı uyarınca yeniden görülmesi için dosyanın İlk Derece Mahkemesine
GÖNDERİLMESİNE,

3-Davalı taraflarca yatırılan istinaf karar harçlarının talep halinde bu taraflara iadesine,

4-Yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince karar verilirken gözetilmesine,

5-HMK’nin 359. maddesinin 3. fıkrası gereği kararın tebliği işlemlerinin
İLK DERECE MAHKEMESİ tarafından yapılmasına,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda KESİN OLMAK üzere 05.11.2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH :05.11.2020