Adana BAM, 7. HD., E. 2018/1530 K. 2019/1453 T. 10.10.2019

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ
:

ADANA 7. İŞ MAHKEMESİ
TARİHİ
:
13.02.2018
NUMARASI
:
2016/593 2018/90

DAVACI :

K1
– N1 A1

VEKİLİ:

Av. K2 – A2

DAVALILAR :

1- F1 İNŞAAT SAN. VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ – A3

2- F2 İNŞAAT TAAH.MÜHENDİSLİK LTD.ŞTİ. – A4

VEKİLİ:

Av. K3 – A5

DAVA :

Alacak (İşçi İle İşveren İlişkisinden Kaynaklanan)

İlk derece mahkemesince verilen karara karşı istinaf başvurusu üzerine dosya dairemize gönderilmekle incelenmiştir.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İDDİANIN ÖZETİ :

Davacı vekili; müvekkilinin inşaat yapım işinde 14.10.2014 – 23.05.2016 arasında elektrik işlerinde çalıştığını, işten atılması gerektiren bir kusurun bulunmadığını, aylık net 2.000,00 TL maaşla çalıştığını, yemek ve yol yardımlarının yapıldığını, sabah saat 08.00 akşam 18.00 arasında ve hafta sonlarında da çalıştığını, genel tatillerde çalıştırıldığını, müvekkiline işten çıkarıldığında bir kısım ödemelerin yapıldığını, ancak haklarının tamamının ödenmediğini beyan ederek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

SAVUNMANIN ÖZETİ:

Davalılar vekili; yetki ve husumet itirazında bulunduklarını, davalı ve dahili davalı müvekkillerinin taraf ehliyeti bulunmadığını, davacının müvekkili şirketlerin farklı bir tüzel kişiliği olan izka dıymar çalışanı olduğunu, davacı tarafın dava dışı 3. kişi konumunda olan F2 F1 iş ortaklığında 14.10.2014-23.05.2016 arasında elektrikçi olarak çalıştığını, kendi isteği ile işten ayrılmış olduğunu, anılan iş ortaklığında herhangi bir fazla mesai, kıdem, ihbar, yıllık izin ücreti, genel tatil ve hafta tatili çalışması ücreti de dahil olmak üzere hak ve alacağının bulunmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile;

1-Kıdem tazminatı talebinin kısmen kabul kısmen reddi ile, net: 5.038,79 TL’nin fesih tarihi olan 23.05.2016 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2-İhbar tazminatı alacağı talebinin kabulü ile; net:3.723,94 TL’nin; 100,00 TL’sinin dava tarihi olan 02.08.2016 tarihinden, bakiyesinin ıslah tarihi olan 23.01.2018 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faiz oranını aşmamak üzere en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,

3-Yıllık izin ücreti alacağı talebinin kabulü ile; net: 933,34 TL’nin; 100,00 TL’sinin dava tarihi olan 02.08.2016 tarihinden, bakiyesinin ıslah tarihi olan 23.01.2018 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak yasal faiz oranını aşmamak üzere en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine,

4-Fazla mesai ücreti alacağı talebinin %30 oranda hakkaniyet indirimi yapılarak kısmen kabul kısmen reddi ile; net: 9.098,60 TL’nin; 100,00 TL’sinin dava tarihi olan 02.08.2016 tarihinden, bakiyesinin ıslah tarihi olan 23.01.2018 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

5-Hafta tatili ücreti alacağı talebinin %30 oranda hakkaniyet indirimi yapılarak kısmen kabul kısmen reddi ile; net: 3.232,06 TL’nin; 100,00 TL’sinin dava tarihi olan 02.08.2016 tarihinden, bakiyesinin ıslah tarihi olan 23.01.2018 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

6-Ulusal bayram genel tatil ücreti alacağı talebinin %30 oranda hakkaniyet indirimi yapılarak kısmen kabul kısmen reddi ile; net: 485,34 TL’nin; 100,00 TL’sinin dava tarihi olan 02.08.2016 tarihinden, bakiyesinin ıslah tarihi olan 23.01.2018 tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ:

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece cevap dilekçelerindeki hiçbir hususun dikkate alınmadığını, sundukları delillerin hiçbirinin göz önünde bulundurulmadığını ve sadece davacı tarafın soyut iddialarına dayanılarak tüm talepleri kabul edilerek ve buna göre hüküm tesis edildiğini, davacının dava dışı 3. kişi konumunda olan İZKA&DİYMAR iş ortaklığında 14.10.2014-23.05.2016 tarihleri arasında elektrikçi olarak çalıştığını ve kendi isteği ile işten ayrıldığını haricen öğrendiklerini, dolayısıyla davacı tarafın işten çıkartılmış olduğu iddiasının doğru olmadığını, mahkemece davacı tarafın sadece iddia niteliğinde olan beyanlarına itibar edilerek hüküm tesis edilmesinin doğru olmadığını, yine haricen edinmiş oldukları bilgiye göre davacı tarafın dava dışı 3. kişi olan İZKA&DİYMAR iş ortaklığında dava dilekçesinde iddia ettiği üzere aylık net 2.000-TL ile değil asgari ücretle çalıştığını, mahkemece 16.01.2018 tarihli bilirkişi raporu hükme esas alındığını, söz konusu raporda davacının tarafın aylık net 2.000 TL maaş ile çalıştığı varsayılarak ve yine davacıya yemek ve yol yardımı yapıldığı varsayılarak hesaplama yapıldığını, davacı tarafın hizmet akdinin müvekkilce haksız olarak feshedilmiş kabul edilmesi ve buna göre karar verilmesinin yerinde olmadığını, davacı tarafın işten kendi isteği ile ayrılmış olduğundan kıdem ve ihbar tazminatı talebinde bulunmasının ve mahkemece de talepleri doğrultusunda karar verilmesinin mevzuata ve hukuka açıkça aykırı olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Dairemizce istinaf incelemesi HMK 355. maddesi gereğince istinaf sebepleri ile bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılmıştır.

Hukuk Genel Kurulu’nun 08.10.2003 tarih ve 2003/12–574–564 sayılı kararında vurgulandığı üzere ortak girişim iki veya daha fazla gerçek veya tüzel kişinin belli bir amaca ulaşmak için katkılarını birleştirdikleri bir ortaklık türü olup, bu ortaklığın tek başına tüzel kişiliği bulunmamaktadır. Ortak girişimin tüzel kişiliği olmadığından ve dava dilekçesinde her iki şirketin gösterilmesi ve dava dilekçesinin ortak girişimi oluşturan her iki şirkete ayrı ayrı tebliğ edilmesi, taraf teşkilinin sağlanması, kararın da ortak girişimi oluşturan şirketler hakkında kurulması gerekir. Kararın tek başına ortak girişim hakkında verilmesi olanağı yoktur.
6098 sayılı TBK’nin 620. (818 sayılı BK’nin 520.) maddesinde de açıklandığı üzere, adi ortaklığın hükmi şahsiyeti bulunmadığından ortaklar, ortaklık borçlarından dolayı alacaklılara karşı doğrudan doğruya ve sınırsız olarak tüm varlıklarıyla sorumludurlar. Dolayısıyla adi ortaklığın aktif ve pasif dava ehliyeti de yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerekir. Adi ortaklık tarafından açılacak davaların elbirliği mülkiyeti kuralları gereğince (6098 sayılı TBK’nin 638., 818 sayılı BK’nin 534., TMK’nin 702. maddeleri) bütün ortaklar tarafından mecburi dava arkadaşı olarak birlikte hareket edilmesi gerekir. Taraf ehliyeti kamu düzeninden olup mahkemece kendiliğinden gözönüne alınmalıdır.

Somut olayda davacının F2 İnşaat Taah. Müh.- F1 İnş. İş Ortaklığı iş yerinde çalıştığı, adi ortaklığın tek başına tüzel kişiliğinin olmadığı, bu nedenle adi ortaklığı oluşturan şirketlerin davalı gösterilmesinde ve bu şirketler hakkında hüküm kurulmasında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından buna ilişkin istinaf sebebi isabetsizdir.

Dava kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili UBGT ücreti alacaklarının tahsili talebine ilişkindir.

HMK’nin 190., 4857 sayılı İş Kanunu 17, 19, 20/2, 25/ll, 56/6, 120 ve geçici 1/2. maddeleri yollaması ile 1475 sayılı Yasa’nın 14. maddeleri gereğince iş sözleşmesinin haklı bir sebebe dayanarak feshedildiğinin, kıdem ve ihbar tazminatlarının ödendiğinin, yıllık izinlerin kullandırıldığı veya bedelini ödediğinin ispatı külfeti işveren üzerindedir.

Davalı taraf davacının istifa ettiği iddia edilmiş ise de istifa dilekçesinin sunulmadığı, istifa ettiğinin ispatlanamadığı,iş sözleşmesini kıdem ihbar tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde haklı nedenle feshedildiğini ispatlayamadığı, davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi yerindedir.

Taraflar arasında davacının ücretinin miktarı konusunda da uyuşmazlık olduğu, 4857 Sayılı İş Kanunu’nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.

İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.

Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.

Somut olayda; davacının kıdemi, meslek ünvanı, fiilen yaptığı iş, tanık beyanları ve TUİK verilerine göre asgari ücretle çalışmasının beklenemeyeceği, davacının net 2.000,00 TL aylık ücretle çalıştığına ilişkin mahkeme kabulünün yerinde olduğu, yemeğin işverence karşılandığının tanık beyanları ile anlaşıldığı, bilirkişinin hesaplamada yemek ücreti nazara almasının yerinde olduğu, davacıya yol yardımı yapıldığı ispatlanamadığından yol yardımının hesaplamada dikkate alınmadığı, bilirkişi raporunun dosya içeriğine uygun ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, davalının bu yönlere ilişkin istinaf talebi yerinde değildir.

Bu açıklamalar altında davalıların istinaf talepleri isabetsiz olup tarafların iddia ve savunmalarına, dosya kapsamına, hükmün dayandığı deliller ve kanuni gerektirici sebeplere, delillerin taktirinde isabetsizlik görülmemesine göre davalılar tarafından yapılan istinaf taleplerinin Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM:

Açıklanan nedenlerle;

1-Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nin 353/1-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE,

2-Alınması gereken 1.537,79 TL istinaf harcından peşin alınan 385,00 TL’nin mahsubu ile bakiye 1.152,79 TL istinaf harcının davalı F1 İnşaat San. Ve Ticaret Limited Şirketi alınarak hazine gelir kaydına,

3-Alınması gereken 1.537,79 TL istinaf harcından peşin alınan 385,00 TL’nin mahsubu ile bakiye 1.152,79 TL istinaf harcının davalı F2 İnşaat Taah.mühendislik Ltd. Şti. alınarak hazine gelir kaydına,

4-Davalı taraflarca yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

5-İstinaf incelemesi sırasında duruşma açılmadığından, taraflar yararına istinaf vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

6-İstinaf gider avansından arta kalanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,

7-Kararın tebliği ve harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılmasına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda KESİN olarak oybirliği ile 10.10.2019 tarihinde karar verildi.

GEREKÇELİ KARARIN YAZILDIĞI TARİH :

15
.
10
.
2019