TBK 138. Madde
Türk Borçlar Kanunumuzun 138. maddesi şu şekildedir:
Sözleşme Sona Erme Halleri; İfa imkansızlığı; Aşırı ifa güçlüğü;
Madde 138: Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.
Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.
Başlık
TBK’nın 138. maddesinin ait olduğu bölüm başlık ismi şu şekildedir: BİRİNCİ KISIM: Genel Hükümler – ÜÇÜNCÜ BÖLÜM: Borçların ve Borç İlişkilerinin Sona Ermesi, Zamanaşımı – BİRİNCİ AYIRIM: Sona Erme Halleri
Madde başlığı şu şekildedir: Sözleşme Sona Erme Halleri – İfa imkansızlığı – Aşırı ifa güçlüğü
Gerekçe
Türk Borçlar Kanunu’nun 138. maddesinin gerekçesi şu şekildedir:
818 sayılı Borçlar Kanununda yer verilmeyen, “III. Aşırı ifa güçlüğü” kenar başlıklı yeni bir maddedir.
Tasarının tek fıkradan oluşan 137. maddesinde, aşırı ifa güçlüğü düzenlenmektedir.
Bu yeni düzenleme, öğreti ve uygulamada sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesinin istisnalarından biri olarak kabul edilen, “işlem temelinin çökmesi”ne ilişkindir. İmkansızlık kavramından farklı olan aşırı ifa güçlüğüne dayanan uyarlama isteminin temeli, Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde öngörülen dürüstlük kurallarıdır. Ancak, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ya da dönme hakkının kullanılması, Tasarının 137. maddesinde belirtilen şu dört koşulun birlikte gerçekleşmesine bağlıdır:
1. Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır.
2. Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır.
3. Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır.
4. Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.
Maddeye göre, uyarlamanın bütün koşulları gerçekleşmişse borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilir. Bunun mümkün olmaması halinde borçlu, sözleşmeden dönebilir; sürekli edimli sözleşmelerde ise kural olarak, fesih hakkını kullanır.
ADALET KOMİSYONU RAPORU
– Tasarının 137. maddesi teselsül nedeniyle 138. madde olarak aynen kabul edilmiştir. Ancak, Tasarının 137. maddesi ile ilgili tekrir-i müzakere talebinde bulunulmuş ve maddenin yeniden görüşülmesi sırasında, madde başlığının “sözleşmenin uyarlanması” biçiminde değiştirilmesi, aşırı ifa güçlüğü dışında kalan uyarlama sebeplerinin de mukayeseli hukuk ve doktrin temelinde düzenlenmesi gereği dile getirilmiştir. Sorunla ilgili olarak bir öneri de geliştirilmiş, çözüme bilim kurulu karşı çıkmış, Komisyonca, Genel Kurul aşamasına kadar bir önerge geliştirilmesi temennisi ile madde oylanmıştır.
Konu ile ilgili Avrupa Sözleşme Hukuku maddesi şöyledir:
“Madde 6:111: Hal ve Şartların Değişmesi
1) Sözleşmeden doğan yükümlülüklerin, ifa ister edim için gerekli harcamaların artması ister karşı edimin değerinin düşmesi nedeniyle ağırlaşmış olsa dahi, yerine getirilmesi gerekir.
2) Ancak eğer sözleşmesinin ifası şartlardaki değişiklik sonucu aşırı ölçüde güçleşmiş ise taraflar aşağıdaki şartların mevcudiyeti halinde sözleşmenin değiştirilmesini veya sona erdirilmesini müzakere etmekle yükümlüdürler:
a) Hal ve şartların sözleşmenin kurulmasından sonra değişmiş olması;
b) Hal ve şartların değişme ihtimalinin sözleşmenin kurulduğu anda öngörülemeyecek olması;
c) Sözleşmeyle, hal ve şartların değişmesi riskinin bundan etkilenen kişiye yükletilmemiş olması.
3) Tarafların uygun bir süre içerisinde mutabakata varamamaları halinde, mahkeme,
a) Kendi tespit edeceği bir tarihte ve şartlarla sözleşmeyi sona erdirebilir; veya
b) Hal ve şartların değişmesinden kaynaklanan kar ve zararı taraflar arasında adil bir biçimde paylaştırmak suretiyle sözleşmeyi uyarlayabilir.
Her iki durumda da mahkeme, taraflardan birinin müzakereden kaçınmasından veya müzakereleri dürüstlük kuralına aykırı bir biçimde kesmesinden kaynaklanan zararın tazminine de hükmedebilir.”
Konu ile ilgili Alman Medeni Kanunu hükümleri şöyledir:
“BGB § 313 İşlem Temelinin Bozulması
1) Sözleşmenin temelini oluşturan hal ve şartlar sözleşmenin kurulmasından sonra ağır bir biçimde değişmiş ve taraflar bu değişikliği öngörmüş olsalardı sözleşmeyi hiç yapmayacak veya başka bir içerikle yapacaklarsa, somut olayın özelliklerinin, özellikle de kanuni veya sözleşmesel risk dağılımının göz önünde tutulması sonucunda taraflardan birinden sözleşmeye olduğu gibi bağlı kalmasının beklenemeyeceği durumlarda, sözleşmenin uyarlanması istenebilir.
2) Tarafların sözleşmenin temeli haline gelen esaslı tasavvurlarının sonradan yanlış olduğunun ortaya çıkması, hal ve şartların değişmesine müsavidir.
3) Sözleşmenin uyarlanmasının mümkün olmadığı veya taraflardan birinden beklenemediği durumlarda, mağdur olan taraf sözleşmeden dönebilir. Sürekli borç ilişkilerinde dönme hakkının yerini fesih hakkı alır.
BGB § 314 Sürekli Borç İlişkilerinin Haklı Sebeple Feshi Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund
1) Taraflardan her biri haklı sebeplerin mevcudiyeti halinde sürekli bir borç ilişkisini, bir fesih süresine riayet etmeksizin feshedebilir. Somut olayın bütün özelliklerinin göz önünde bulundurulması ve karşılıklı menfaatlerin değerlendirilmesi sonucunda fesih hakkını kullanan taraftan sözleşmeye kararlaştırılan sürenin veya fesih süresinin dolmasına kadar devamının beklenemeyeceği durumlarda haklı bir sebep mevcuttur.
2) Haklı sebebi sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün ihlalinin oluşturduğu durumlarda, fesih hakkı, verilen ek sürenin sonuçsuz kalmasından sonra kullanılabilir. § 323 fıkra 2 hükmü(*) kıyasen uygulanır.
3) Hak sahibi fesih hakkını sadece, fesih sebebini öğrendikten sonra uygun bir süre içerinde kullanabilir.
4) Fesih hakkının kullanılmış olması, tazminat talep etme hakkını ortadan kaldırmaz.”
Tasarı, ifa güçlüğü dışında kalan uyarlama sebeplerini kapsamamaktadır. İfa güçlüğü oluşturmasa bile karşı edimin değerinin azalması sebebiyle edimlerarası dengenin bozulması, sözleşme amacının bozulması gibi işlem temelinin çökmesi halleri dışarıda bırakılmıştır. Bu durumda, uyarlamanın düzenlenmemesi tercih olunmalıdır. Çünkü bu halde, diğer uyarlama sebeplerinin aksi ile kanıt yorumu yoluyla yasaklandığı sonucuna ulaşılabilir. Doktrin buna özellikle işaret etmektedir (Dr. Arat, Ayşe. Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Ank.2006, Dr. Topuz, Seçkin. Denge Bozulması ve İfa Güçlüğü Durumlarında Sözleşmeye Müdahale. Yayınlanmamış (yakında yayımlanacak doktora tezi). Düzenleme yokluğunda yargı (TMK m.2/I veya m.1/II) yoluyla soruna özgü içtihat hukukunu geliştirerek ihtiyacı giderecektir.
____________________________
(*) Bu hüküm bizim Borçlar Kanununun ek süre tayinine gerek olmayan halleri düzenleyen 107. maddesini karşılamaktadır.
TBMM Tartışma ve Kabul Metni
138. madde üzerinde bir önerge vardır, okutuyorum:
Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına
Görüşülmekte olan 321 Sırasayılı Türk Borçlar Kanunu Tasarısının 138. maddesine aşağıdaki fıkranın eklenmesini arz ve teklif ederiz.
“Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”
Bekir Bozdağ Ali Rıza Öztürk Halil Ünlütepe
Yozgat Mersin Afyonkarahisar
Mehmet Şandır Faruk Septioğlu Şevket Gürsoy
Mersin Elâzığ Adıyaman
BAŞKAN – Komisyon önergeye katılıyor mu?
ADALET KOMİSYONU BAŞKANI AHMET İYİMAYA (Ankara) – Genel Kurulun takdirlerine bırakıyoruz efendim.
BAŞKAN – Hükûmet?
ADALET BAKANI SADULLAH ERGİN (Hatay) – Katılıyoruz Sayın Başkan.
BEKİR BOZDAĞ (Yozgat) – Gerekçe…
BAŞKAN – Gerekçeyi okutuyorum:
Gerekçe:
Tasarı ve komisyon raporu gerekçeleri doğrultusunda hükmün ülke parası dışındaki borçlara da teşmilini amaçlamaktadır.
BAŞKAN – Gerekçesini okuttuğum önergeyi oylarınıza sunuyorum: Kabul edenler… Kabul etmeyenler… Kabul edilmiştir.
Kabul edilen önerge doğrultusunda 138’inci maddeyi oylarınıza sunuyorum: Kabul edenler… Kabul etmeyenler… Kabul edilmiştir.
