TMK Madde 40 - Cinsiyet değişikliği

Uyuşmazlık, transseksüel yapıda olan davacının nüfus kaydındaki cinsiyetinin (kadından erkeğe) ve adının düzeltilmesi istemine ilişkin olup, yerel mahkeme istemi reddetmiş, Yargıtay hükmün BOZULMASINA karar vermiştir. Davacının Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Psikiyatri Anabilim Dalı'nca düzenlenen 11.07.2008 tarihli raporla TMK m.40 uyarınca transseksüel yapıda olduğu, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu bulunduğu, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olduğu ve tıbben uygun bir cinsiyet değiştirme operasyonunun gerçekleştiği saptanmıştır. Olayları açıklamak taraflara, hukuki nitelendirme hâkime ait olduğundan (HUMK m.76, 04.06.1958 gün ve 15/6 sayılı İBK), davacının dilekçesindeki istemin TMK m.40/1'de düzenlenen cinsiyet değişikliğine izin talebini de kapsadığı kabul edilmiştir. Bu nedenle mahkemenin, toplanan deliller çerçevesinde cinsiyet değişikliğine izin istemi hakkında bir karar vermesi gerekirken yazılı gerekçeyle ret hükmü kurması bozma sebebi sayılmıştır.

Bursa 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açılan cinsiyet değişikliğine izin davasında yerel mahkeme istemi reddetmiş, davacı kararı temyiz etmiştir. Yargıtay, TMK m.40'ta cinsiyet değişikliğine izin isteyecek kimsede bulunması gereken niteliklerin gösterildiğini belirtmiştir. Kişinin halen evli olmaması koşuluyla önceden evliliğinin bulunmasının ve yasada belirlenen nitelikte rapor alınarak üreme yeteneğini sürekli olarak yitirdiğinin belgelenmesi koşuluyla önceden çocuk sahibi olmasının, yasadaki diğer koşulların da gerçekleşmesi halinde davanın görülmesine engel olmadığı vurgulanmıştır. Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve hüküm bu sebeple bozulmuştur.

Uyuşmazlık, Türk vatandaşlığından izinle çıkmış (1.10.2004'te yabancı durumuna gelmiş) davacının, yabancı ülke vatandaşı iken yaptırdığı cinsiyet değişikliği ameliyatı sonrası Alman (Heidelberg) Sulh Hukuk Mahkemesince verilen cinsiyet ve isim değişikliği kararlarının Türkiye'de tanınması istemine ilişkindir; yerel mahkeme istemi reddetmiş, Yargıtay hükmü oyçokluğuyla bozmuştur. Daire, davacının cinsiyet değişikliğinin gerçekleştirildiği tarihte Türk vatandaşı olmadığını, işlemin vatandaşı olduğu devletin hukukuna göre karara bağlandığını ve yabancı ilamın tanınmasında davacının hukuki yararı bulunduğunu saptamıştır. Gerekçenin özünde, cinsiyet değişikliğinin TMK m.40'ta gösterilen prosedür izlenmeden yapılmış olmasının ve dayanılan doktor raporunun bu maddede sayılan hususları içermemesinin tek başına Türk kamu düzenine aykırılık oluşturmadığı, dolayısıyla MÖHUK m.58 koşullarının oluştuğu vurgulanmıştır. Sonuç olarak her iki kararın da tanınması gerekirken isteğin reddi doğru bulunmamış ve hüküm bozulmuştur.

Biyolojik olarak erkek olan davacı, cinsiyetinin kadın olarak değiştirilmesine izin verilmesini talep etmiş; yerel mahkeme ise talebi aşarak doğrudan nüfus kaydındaki erkek kaydının kadın olarak değiştirilmesine karar vermiştir. Yargıtay, Cumhuriyet Başsavcılığının HUMK m.427/6'ya dayalı kanun yararına bozma istemini kabul ederek hükmü sonuca etkili olmamak üzere bozmuştur. Bozma üç temele dayanır: davacı yalnızca cinsiyet değiştirmeye izin istediği hâlde talepten farklı karar verilerek hâkimin taleple bağlılığı ilkesinin (HMK m.26) ihlal edilmesi, TMK m.40'taki usule uyulmaması ve davacının adli sicil ile aranan şahıslardan olup olmadığına ilişkin kayıtlar getirtilmeden, kayıtlarda karışıklığa yol açacak biçimde hüküm kurulması. Karar, TMK m.40 bağlamında sürecin iki aşamalı yapısını vurgular: önce on sekiz yaşını doldurmuş, evli olmayan ve transseksüel yapıda olan kişiye resmî sağlık kurulu raporuyla belgeleme koşuluyla izin verilmesi, ardından izne dayalı uygun ameliyatın resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması üzerine nüfus sicilinde düzeltme yapılması gerekir.

Uyuşmazlık, eşinin anne ve babasıyla birlikte yaşamayı sürdüren, ayrı bağımsız bir konut seçimine yanaşmayan ve güven sarsıcı davranışlarda bulunan davalıya karşı davacının ayrı yaşama ve nafaka talebinin haklılığına ilişkindir; mahkeme isteği reddetmiş, Yargıtay 2. Hukuk Dairesi kararı bozmuştur. Daire, davalının eve geç gelmesi, başka kadınlarla dolaşması, kayınbabasının davacıyı evden kovması ve davalının barıştırma girişiminde "ben senin adını unuttum" deyip gitmesi gibi olgulardan hareketle davalının birlikte yaşamaktan kaçındığını ve müşterek bağımsız konut seçimine yanaşmadığını saptayarak, davacının ayrı yaşamakta ve nafaka talebinde haklı olduğunu, TMK m. 197 gereğince lehine uygun tedbir nafakası takdiri gerektiğini belirtmiştir. Karardaki TMK m. 40 ile ilgili ilke ise çoğunluğa katılmayan Üye A. Vehbi Aksoy'un karşı oyundan alınmıştır: cinsiyet değiştirmede ikinci aşamanın ön ve tek koşulu, TMK m. 40/2 uyarınca verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbi yöntemlere uygun bir ameliyatın gerçekleştirildiğini doğrulayan resmî sağlık kurulu raporudur ve bu rapor sunulduğunda mahkeme nüfus sicilinde gerekli düzeltmeye karar verir. Karşı oy üyesi, davacının sunduğu raporun cinsiyet değişikliğini doğrulayıcı nitelikte olmadığını, mahkemenin araştırma ve ameliyat sonucunu bekleme zorunluluğu bulunmadığını, davacının uygun raporu elde ettiğinde davayı açabileceğini belirterek mahkeme kararının onanması gerektiğini savunmuştur.