ADANA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ İLGİLİ DAVA DAİRESİ’NE
Sunulmak Üzere
ADANA … İDARE MAHKEMESİ’NE
DOSYA NO:
İST. KANUN YOLUNA
BAŞVURAN DAVACI:
VEKİLİ:
DAVALI:
VEKİLİ:
KONU: … İdare Mahkemesi’nin … Tarih ve … K. Numaralı Kararının İstinaf İncelemesi Yapılarak Kaldırılması ve Davanın Kabulüne Karar Verilmesi Talebimize İlişkindir.
TEBLİĞ TARİHİ:
AÇIKLAMALAR
Müvekkil, davalı idare bünyesinde sağlık memuru olarak görev yapmakta iken ………… tarihinde yayımlanan 679 sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılmış olup, müvekkilin kamu görevine iadesi talebiyle OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’na başvuru yapılmıştır. Komisyon 04/04/2019 tarih ve 2019/17175sayılı kararıyla başvuruyu reddetmiş, Komisyon’un ret kararının iptali amacıyla amacıyla yukarıda esas numarası belirtilen dosya kapsamında iptal davası açılmıştır. … İdare Mahkemesi … tarih ve … karar sayılı kararıyla davanın reddine karar vermiştir. Bu karar usul ve yasalara aykırıdır. Şöyle ki;
Müvekkil, “terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle” kamu görevinden çıkarılmıştır.
Ancak ne hangi yapı, oluşum veya grup olduğu kendisine bildirilmiş ne de hangi davranışının iltisak veya irtibat olarak değerlendirildiği belirtilmemiştir. Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum ve grupların ne olduğu, bu gruplara iltisak ve irtibatın ne suretle gerçekleşmiş olabileceği şu ana kadar yayımlanan hiçbir KHK’de de sayılmış değildir.
Burada ifade edilen kavramlar idari yaptırım olarak tanımlanmış olsa bile, AİHS kapsamında “cezai isnat” niteliği taşımaktadır. Cezai bir isnatla karşı karşıya kalan müvekkil, Devlet Memurları Kanunu’nun disiplin hükümleri uygulanmadan, hiçbir savunma imkanı verilmeden, delil sunamadan, tanık dinletemeden, iddia makamının iddialarını tartışma ve çürütme imkanı olmadan kamu görevinden çıkarılmış ve masumiyet karinesinden mahrum bırakılarak “terörist” damgasıyla yaftalanarak sivil ölüme terk edilmiştir.
KAMU HİZMETİNDEN ÇIKARMA USUL VE ESASLARI ANAYASA VE KANUNLARLA BELİRLENMİŞTİR. BU USUL VE ESASLARA UYULMAKSIZIN ÇIKARMA İŞLEMİ YAPILMIŞTIR.
Yine 679 sayılı Kanun hükmünde kararnamenin 1. maddesi ile(1) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır.” Kararı/ düzenlemesi ile ekli listede yer alan her bir kişi için birel / bireysel işlem tesis edilmiştir. Tesis edilen bireysel işlem ile kamu hizmetinden bir daha dönmemek üzere müvekkil çıkarılmış bulunmaktadır.
Bilindiği üzere, Memuriyetten çıkartma 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125. maddesinden düzenlenmiştir. Buna göre; Devlet memurluğundan çıkarma: Bir daha Devlet memurluğuna atanmamak üzere memurluktan çıkarmaktır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanuna göre memurluktan çıkartmayı gerektiren fiil ve eylemler tek tek sayılmıştır. Bu fiil ve eylemler şunlardır. ; a) İdeolojik veya siyasî amaçlarla kurumların huzur, sükûn ve çalışma düzenini bozmak, boykot, işgal, (Değişik ibare: 6111 – 13.2.2011 / m.111) “kamu hizmetlerinin yürütülmesini engelleme”, işi yavaşlatma ve grev gibi eylemlere katılmak veya bu amaçlarla toplu olarak göreve gelmemek, bunları tahrik ve teşvik etmek veya yardımda bulunmak, b) Yasaklanmış her türlü yayını veya siyasî veya ideolojik amaçlı bildiri, afiş, pankart, bant ve benzerlerini basmak, çoğaltmak, dağıtmak veya bunları kurumların herhangi bir yerine asmak veya teşhir etmek, c) Siyasî partiye girmek, d) (Değişik: KHK/243 – 29.11.1984) Özürsüz olarak, bir yılda toplam 20 gün göreve gelmemek, e) Savaş, olağanüstü hal veya genel âfetlere ilişkin konularda amirlerin verdiği görev veya emirleri yapmamak, f) (Değişik: 6111 – 13.2.2011 / m.111) Amirlerine, maiyetindekilere ve iş sahiplerine fiili tecavüzde bulunmak, g) Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak, h) Yetki almadan gizli bilgileri açıklamak, ı) Siyasî ve ideolojik eylemlerden arananları görev mahallinde gizlemek, j) Yurt dışında Devletin itibarını düşürecek veya görev haysiyetini zedeleyecek tutum ve davranışlarda bulunmak, k) 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkındaki Kanuna aykırı fiilleri işlemek. KHK‘nin 2 maddesi gereğince müvekkil hakkında bu fiil ve eylemlerden herhangi birine dayanmaksızın memuriyetten çıkarma kararı verilmiştir.
Kaldı ki; Memuriyetten çıkartmaya ilişkin usul ve esaslara uyulmaksızın memuriyetten çıkartma kararı verilirken; Anayasamızın 125 maddesi “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” düzenlemesi, 129. Maddesi “Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez. Disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz.” Düzenlemeleri de görmezden gelinerek bu çıkartma işlemi yargı denetimi dışına bırakılmaya çalışılmıştır
SORUŞTURMA AÇILMAMIŞ VE SAVUNMA HAKKI VERİLMEMİŞTİR.
Hiçbir şekilde savunması alınmaksızın kamu görevinden ihraç edilen müvekkil ve müvekkil gibi on binlerce kamu görevlisine, 23/01/2017 tarihinde yayımlanan 685 sayılı KHK ile hiçbir anayasal dayanağı olmayan OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun yolu gösterilmiştir.
Anayasa m.9; “Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır.” demektedir.
Yine m.37; “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.
Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.” demektedir.
685 sayılı KHK ile kurulan OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu, kamu hizmetinden çıkarma veya kurum ve kuruluş kapatma işlemlerinin hukuken doğru olup olmadığını denetleme amacıyla kurulmuş, kanunen kurulmuş bir mahkeme olmamasına rağmen mahkemeymiş gibi hareket ederek hukuki denetim yapan siyasi bir organdır. Bu Komisyonun verdiği kararların hukuk düzeninde hiçbir anlamı bulunmamaktadır.
Devam eden bir yargılama faaliyeti KHK ile etkisiz hale getirilip idari dava dosyasının OHAL komisyonuna gönderilmesi yargı bağımsızlığına açıkça aykırı bir durumdur.
23/01/2017 Tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 685 sayılı KHK’nın 11. Maddesine göre; “Komisyon kararlarına karşı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenecek Ankara idare mahkemelerinde iptal davası açılabilir.” Bu hüküm açıkça tabii hakim ilkesine aykırıdır.
Mahkemelerin kuruluş ve görevlerinin belirlenmesi evresinde gözetilecek temel ilkelerden birisini de, “tabii hakim ilkesi(doğal yargıç ilkesi)” oluşturur. Yargılanacak olan uyuşmazlığın gerçekleşmesinden önce yürürlükte bulunan kanunlar aracılığıyla görevi, yetkisi ve işleyişi belirlenmiş olan mahkemenin hakimine, tabii hakim; bunu öngören ilkeye de tabii hakim ilkesi denir. Tabii hakim, kanunla, yargılanacak uyuşmazlıktan önce kurulmuş, yargılanacak uyuşmazlıkla kuruluş bakımından herhangi bir ilgisi bulunmayan, herkes için genel-geçer bir çerçevede ve soyut olarak görevi ve yetkileri tayin edilmiş olan mahkemenin hakimidir. Ancak, anılan ilkeye uygunluğun sağlanabilmesi için, mahkemenin kuruluşunun yani görev ve yetkilerinin tayin edilmesi işleminin, genel çerçevede ve soyut bir biçimde, yargılanacak olan uyuşmazlığın ortaya çıkmasından önce, kanunla gerçekleştirilmiş olması yetmez; ayrıca hakim ya da hakimlerinin de, somut uyuşmazlığın mahkeme önüne taşınmasından önce belli edilmiş olması gerekir.
Tabii hakim ilkesinin iki temel öğesi vardır. Bunlar “kanunilik” ve “öncedenlik” unsurlarıdır. Kanunilik unsurundan maksat, mahkemelerin kuruluş, görev ve yetkileri ile işleyiş ve yargılama usullerinin ancak kanunla düzenlenmesi; idarenin, düzenleyici idari işlemleri ve özellikle bu tür işlemlerin en önemli kategorisini oluşturan ve normlar hiyerarşisinde de idarenin diğer düzenleyici işlemlerine nazaran en üst seviyede bulunan kanun hükmünde kararnameler aracılığı ile yeni mahkemeler kuramaması;kurulmuş olan bir mahkemenin görev alanını genişletip daraltamaması ve işlerlik kazanmış olan yargılama usulüne ilişkin olarak değişiklik öngören herhangi bir belirlemede bulunamamasıdır.
Tabii hakim ilkesini karakterize eden, ona asıl rengini veren öğede “öncedenlik” ögesidir. Dolayısıyla, bir yargı yerinin, kuruluş, görev, işleyiş ve izleyeceği yargılama usulü itibariyle hukuki yapılanmasının, tabii hakim ilkesine uygunluğunun sağlanabilmesi için bu alana ilişkin belirlemenin kanunla yapılmış olması tek başına yetmez; ayrıca sözü edilen belirlemenin, yargılanacak olan uyuşmazlığı gerçekleşmesinden önce yapılmış bulunması da şarttır.
Tabii hakim ilkesi, adli ve idari yargı bütünü içinde yer alan hem hukuk yargısı hem de ceza yargısı bakımından geçerlilik taşıyan temel bir yargılama hukuku ilkesi; tabir caizse, gerçekleştirilmesi mutlak surette zorunlu olan genel bir usuli şart konumundadır.
Tabiî hâkim ilkesi, kişilerin, hangi mahkeme önünde yargılanacaklarını, kesin olarak ve önceden bilmelerini mümkün kılmak, bağımsız ve tarafsız mahkemeler önünde yargılanma haklarını güvence altına almak, yargıya olan güveni sağlamak ve yürütmenin yargıya müdahalesini olabildiğince önlemek amaçlarına yönelmiştir. Ayrıca, anılan ilke, kişiye ve somut duruma göre değişkenlik gösteren yargı yerlerinin, yani, olağanüstü yargı mercilerinin (istisnaî mahkemelerin) oluşturulmasını önlemeye yönelik bir işlev üstlenmiş olması sebebiyle kişi dokunulmazlığı ve kişi güvenliği ilkelerinin gerçekleşmesine de hizmet eder.
Tabiî hâkim ilkesinin en temel işlevi, kişiye ve olaya (somut duruma) göre değişkenlik gösteren yargı yerlerinin, yani, olağanüstü (istisnaî) mahkemelerin kurulmasını önlemektir. Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Devleti, bir hukuk devletidir (AY m. 2) ve tabiî hâkim ilkesi, hukuk devletinin vazgeçilmesi kâbil olmayan öğelerinden birisidir.
Bir mahkemenin yapılanması, tabiî hâkim ilkesine uygun olarak gerçekleştirilmemişse, bağımsızlığı ve tarafsızlığı konusunda ciddî, önemli ve haklılık temeli bulunan kuşkular daima mevcut olacaktır
Somut olayda Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından 28/11/2017 Tarih ve 1652 sayılı Karar ile Ankara 19 ve 20. İdare Mahkemeleri, 685 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 11. maddesi uyarınca Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından verilen kararlara karşı açılan davaları incelemek ve karara bağlamak üzere kurulmuştur. Yine HSK’nın 07/09/2018 Tarih ve 1265 sayılı Kararı ile bu mahkemelere ek olarak Ankara 21 ve 22. İdare Mahkemeleri kurulmuştur. Bu durum bu mahkemelerin tabii hakim ilkesine aykırı olarak kurulduğunun bariz göstergesidir.
Bir mahkemenin oluşumu, tabiî hâkim ilkesine aykırı bir biçimde gerçekleştirildi ise, hâkimin, önünde cereyan edecek yargılamada, taraflara eşit mesafede bulunması ve eşit işlem yapması pek mümkün olmaz. Sonuç olarak, bu bağlamda bir değerlendirme yapıldığında, bir mahkemenin oluşumunun tabiî hâkim ilkesine aykırılık arzetmesinin, adil yargılanma hakkının, diğer öğelerini de temelden etkileyen, ciddî ve ağır bir ihlâl biçimi olduğu söylenebilir. Çünkü, tabiî hâkim ilkesi, sağlıklı ve adil bir yargılama yapılabilmesinin ön şartı, her şeyin başı konumundadır.
ANAYASAYA AYKIRILIK İDDİASI VE İTİRAZ YOLUYLA ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİ TALEBİ
679 sayılı KHK ile getirilen düzenlemeler değerlendirildiğinde bu düzenlemelerin, olağanüstü halin gereklerini aşan nitelikte olduğu, süre yönünden herhangi bir belirleme içermediği, etkilerini olağanüstü halden sonra da devam ettirdiği ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu görülecektir. Bakanlar Kurulu kendisine Anayasa ile verilmeyen konularda yetki kullandığından, bir diğer ifade ile ancak Kanun ile yapılabilecek düzenlemeleri KHK ile yaptığından 679 sayılı KHK Anayasa’ya aykırıdır ve iptali için Başkanlığınızca dosyanın Anayasa Mahkemesine gönderilmesi gerekmektedir.
Mezkur KHK’nın İlgili İşlemi Düzenleyen Hükmü de Anayasa’ya Aykırıdır.
Mezkur KHK incelendiğinde, Anayasa’nın 15. Maddesinde sayılan haller dikkate alınmadan yayımlanarak yürürlüğe girdiği açıkça görülmektedir. En bariz örneği ise hiçbir somut gerekçe olmaksızın Masumiyet Karinesi çiğnenerek müvekkil ve ekli listelerde isimleri bulunan kişiler, mahkeme kararı ile saptanmadan peşinen suçlu ilan edilerek meslekten çıkarılmış bulunmaktadır.
OHAL kararının ve mezkur KHK’nın Anayasa’ya açıkça aykırı olması ve KHK’nın belirtilen usulde TBMM’de onaylanmaması nedeniyle geçerli bir hukuk normu olduğunu söylemek oldukça zordur. Bu haliyle AİHS’nin 7. Maddesi ihlal edilmiştir.
Bir diğer husus ise, ilgili devlet kurumları bir suç tespit etmiş ise bu suç tarihinin ne olduğunun ortaya konulması hangi yasa kurallarının uygulanacağı noktasında çok önemlidir. Kanunilik ilkesi gereğince lehte kanunun uygulanması ve fiilin işlendiği zaman suç teşkil edip etmemesi gibi konular titizlikle irdelenmelidir. Bir tespit yetkili kurumlarca yapılmış ise tespitin yapıldığı yani fiilin gerçekleştiği zamanki hukuk kuralları uygulanmalıdır. KHK ise kişilerin işlediği iddia edilen eylemlerinden sonra çıkarılmış ve geçmişe yürüyecek şekilde kapsamı genişletilerek kişileri cezalandırmıştır. Özetle OHAL ilanından önce işlendiği iddia edilen eylemler için OHAL KHK’ları uygulanamaz ve OHAL öncesi hukuk kuralları ile işlem tesis edilmelidir. Bu haliyle de mezkur KHK suçta ve cezada kanunilik ilkesine de aykırıdır
DAVA KONUSU İŞLEM BİR İDARİ İŞLEMİN UNUSURLARI YÖNÜNDEN HUKUKA AYKIRIDIR.
Anayasa’ya aykırılık hususunun irdelendiği birinci maddede belirtildiği üzere Bakanlar Kurulu kendisine Anayasa ile verilmeyen bir konuda yetki kullanmıştır. Bakanlar Kurulu’nun konu bakımından yetkisiz olduğu bir konuda çıkardığı dava konusu KHK, nitelik itibarıyla Bakanlar Kurulu kararı niteliğindedir ve dolayısıyla idari davaya konu olabilecek meslekten çıkarma işlemidir.
İdari işlemlerde yasa, tüzük ve yönetmelik gibi hukuki düzenlemelerle kişilere tanınan hakları kullandırılmadan tesis edilen işlemlerin şekil yönüyle hukuka aykırı olduğu ve bozma gerektirdiği, yerleşik Danıştay kararları ile tespit edilmiştir. Yine, idari işlemin yasa, tüzük, yönetmelikle önceden tespit edilen yöntemlere uygun olması gerektiği, aksi halde yine şekil yönünden iptal edildiği birçok Danıştay kararı ile sabittir. Ancak, idare, detaylı şekilde anlatıldığı gibi tebligat yöntemlerine uymamış ve ilgili kanun ve yönetmeliklerde tanınan hakları kullandırtmamıştır.
İdari işleme ilişkin tebligat, yasa, tüzük ve yönetmelikle düzenlenen usule uygun yapılmamıştır. Yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere usulsüz düzenleme ile bağlantılı olarak müvekkilin savunma hakkı kısıtlanmıştır.
Öncelikle Davalı İdare Tarafından Tesis Edilen İşlem Konu Bakımından Hukuka Aykırıdır. İdare hukukunda; hangi sebeplerin hangi hukuki sonuçlara vücut vereceği genellikle hukuki düzenlemelerle önceden belirlenmiştir. Bu durumda, sebep ile konu arasındaki bağın göz ardı edilmesi, yani hukuki düzenleme ile önceden belirli bir sebebe bağlanan sonuçtan farklı bir sonuca yönlenmesi, işlemi konu yönünden hukuka aykırı kılar ve iptalini gerektirir. Yine, bu bağlamda “suçların ve cezaların kanuniliği ilkesini” de göz önünde bulundurmak gerekir. Suçların ve cezaların kanuniliği ilkesi, birey hak ve özgürlüklerin korunmasının güvencesini teşkil etmektedir. Bu ilke sayesinde, suçlar ve bu suçlar karşısında uygulanacak yaptırımlar önceden belirlenerek kişi hürriyetlerinin sınırları çizilmektedir, Kanunilik ilkesi, ceza hukuku kadar sınırları net bir biçimde çizilmemiş olsa da disiplin hukukunda da kendisine yer edinmiş ve muhtelif fiil ve hareketler tarif edilerek, bu fiil ve hareketlerin işlenmesi durumunda karşılığında uygulanacak disiplin cezaları belirtilmiştir.
Müvekkilin bağlı bulunduğu bakanlık ve Bakanlar Kurulu, hiçbir delil içermeyen ve basına yansıdığına göre de illegal fişlemelere dayanarak, müvekkilin terör örgütü üyesi olduğu veya iltisaklı bulunduğundan bahisle meslekten çıkarılma cezası vermiştir. Bu hususta sonuçlanmış bir soruşturma dahi bulunmayışı, iddia edilen suçun müvekkil tarafından işlendiğine dair tek bir somut delilin bulunmayışı, yukarıda detaylıca açıklanan gerekçeler kapsamında bu suçun isnat edilmesine konu yapı ile dava konusu işlemi yapan ve onaylayan makamdakiler arasında açık iltisak bulunması karşısında, mezkur işlem güncel tabiri ile açık bir “siyasi kumpas”tır.
Müvekkil hakkında Tesis Edilen İdari İşlem, Sebebe Dayanma Açısından Hukuka Aykırıdır. Genel olarak idari işlemler tesis olunurken mutlaka bir sebebe dayanmalıdır ve sebep doğru olmalıdır. Yani, idari işlemde sebep unsuru, işlemin dayanağını göstermektedir. Sebep unsuru, idareyi işlem tesis etmeye yönelten durumlardır. Diğer bir deyişle sebep; işlemden önce gelmekte ve idareyi işlem tesis etmeye etken olmaktadır. İdari işlemlerin dayanağı kimi durumlarda, yasa, tüzük, yönetmelik gibi hukuki düzenlemeler ile açıkça belirlenmiştir. Bunların yanı sıra idarenin işlemini dayandırdığı ya da idari yargı yerinin isteği üzerine açıklamak durumunda kaldığı sebep unsurunun hukuka ve gerçeğe uygun olması gerekmektedir. Nitekim, işlemde gösterilen veya yargı yerinin isteği üzerine açıklanan sebep unsurunun hukuka ya da gerçeğe aykırı olması durumunda işlem, idari yargı yerince iptal edilecektir. Bir işlemin bu nedenle iptal edilebilmesi için hukuka ya da gerçeğe aykırılık sebebin sonucu etkileyici nitelikte olması gerekmektedir.
Konu ile ilgili olarak İstanbul 6. İdare Mahkemesi’nin 26.05.1997 gün ve E; 1997/1333, K; 1997/11368 sayılı kararında “Durum böyle olunca, dosyaya somut bir bilgi veya belge sunulmadığından, diğer bir deyişle işlemin sebep unsurunu ortaya koyacak herhangi bir belge dosyaya ibraz edilmediğinden, idareye 657 sayılı Yasanın 76. Maddesi ile tanınan takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gerekleri uyarınca kullanılmadığı kanaatine ulaşılarak dava konusu işlemde sebep unsuru yönünden hukuka uyarlık bulunmamış ve işlem iptal edilmiştir.” denilerek durum çok aşikâr ifade edilmiştir.
Müvekkilin hiçbir bağının bulunmadığı (fakat işlemi tesis eden ve onaylayan makamdakilerin açıkça iltisaklı bulunduğu) bir yapıyla ilişkili olarak sorumlu tutulması ve meslekten çıkarılması açıkça hukuka aykırıdır ve iptali gerekmektedir. Davaya konu işlemin sebep unsurunu oluşturacak herhangi bir delil veya belge ortaya konulmadığı için, işlemin sebep unsuru yönünden de iptal edilmesi gerekir. Davaya konu olan KHK’da iddia edilen suçu ne surette, ne zaman, nasıl işlediğime dair hiçbir delil yoktur. Aynı kararda işlem gören binlerce kişiye aynı isnatla TORBA şekilde ceza verilmiş, kimin ne surette suçu işlediği izah edilememiş ve suçun şahsiliği ilkesine aykırı davranılmıştır. Hal böyleyken bu cezanın verilmesi, bahse konu idari işlemin sebep yönünden açıkça hukuka aykırı olduğunu ve iptalinin gerektiğini göstermektedir.
Dava Konusu İşlemin, Maksat Unsuru Açısından İptal Edilmesi Gerekir. “MAKSAT” unsuru ise iptal davalarında işlemler üzerinde cereyan edecek hukuka uygunluk denetiminin final unsurudur. Burada önem arz eden husus maksat yönünden hukuka aykırılığın tespitinin diğer unsurlara nazaran farklılık oluşturduğudur. Gerçekten de yetki, şekil, sebep ve konu unsurları yönlerinden hukuka aykırılığın tedbiri dosya içeriğinde bulunan belgelerden çıkarılabilmekte iken maksat unsuru yönünden hukuka aykırılık durumunda ise işlemi tesis eden idare kişisinin niyetinin araştırılması ve bir sonuca varılması gerekmektedir. Nitekim, diğer unsurlardan yine farklı olarak maksat unsurunda idari yargıç, davacının istemi üzerine araştırma yapmak durumundadır.
Konu ile ilgili olarak Danıştay 5. Dairesi’nce verilen 25.04.1979 gün ve E; 1979/15059, K; 1979/11022 sayılı kararda “Bu durumda dava konusu görevden uzaklaştırma işleminin kanunun amaçladığı şekilde kamu yararına ve kamu hizmetinin gereklerine uygun olmaksızın tesis edildiği anlaşıldığından” maksat yönünden mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiştir.
OHAL / KHK’SI BİREYSEL KESİN VE YÜRÜTÜLEBİLİR İŞLEM TESİS ETMİŞTİR.
KHK ile tesis edilen ve 679 sayılı 06.01.2017 tarihinde KHK adı altında yayınlanan 1. Maddesi ; “Kamu personeline ilişkin tedbirler” başlığı altında düzenlenmiştir. Madde metninde;
MADDE 1 – (1) Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.
Birinci fıkra gereğince kamu görevinden çıkarılan kişilerin, mahkûmiyet kararı aranmaksızın, rütbe ve/veya memuriyetleri alınır ve bu kişiler görev yaptıkları teşkilata yeniden kabul edilmezler; bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemezler, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemezler; bunların uhdelerinde bulunan her türlü mütevelli heyet, kurul, komisyon, yönetim kurulu, denetim kurulu, tasfiye kurulu üyeliği ve sair görevleri de sona ermiş sayılır. Bunların silah ruhsatları, gemi adamlığına ilişkin belgeleri ve pilot lisansları iptal edilir ve bu kişiler oturdukları kamu konutlarından veya vakıf lojmanlarından onbeş gün içinde tahliye edilir. Bu kişiler özel güvenlik şirketlerinin kurucusu, ortağı ve çalışanı olamazlar. Bu kişiler hakkında bakanlıkları ve kurumlarınca ilgili pasaport birimine derhal bildirimde bulunulur. Bu bildirim üzerine pasaport birimlerince pasaportlar iptal edilir.
Birinci fıkra kapsamında kamu görevinden çıkarılanlar, varsa uhdelerinde taşımış oldukları büyükelçi, vali gibi unvanları ve müsteşar, kaymakam ve benzeri meslek adlarını ve sıfatlarını kullanamazlar ve bu unvan, sıfat ve meslek adlarına bağlı olarak sağlanan haklardan yararlanamazlar.” diyerek kesin, icrai ve yürütülebilir bir işlem tesisi etmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca başka bir karara gerek kalmaksızın hüküm ve sonuç doğuran hukuk dünyasında yansıması olan bir durum meydana geldiğinden işlem tesis idare tesis edilen kesn ve yürütülebilir bir işlem vardır.
Kesin ve yürütülebilir işlem; “ yükledikleri borçlar ve tanıdıkları haklar ile, mevcut hukuksal düzeni değiştirmek amacıyla, idare tarafından yapılan tek yanlı hukuksal işlemler veya yönetimin tek yanlı irade açıklaması ile hukuksal sonuç yaratan, başka bir deyişle, hukuk düzeninde değişiklik yapan işlemlerine, yönetsel işlemler denir… Yönetsel işlemler, uygulanabilir işlemlerdir. Yönetsel işlemlerin icrai olma ayrıcalığı vardır” şeklinde tanımlanmaktadır. Bir başka tanımda ise; “ yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak, idare işlevlerine ilişkin olmak üzere, idare hukuku esaslarına göre aldıkları, kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler (statüler) doğuran, kesin ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamaları idari işlemdir. Bir başka tanımda ise; “bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu sayılabilmesi hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu yönde etkileyebilmesine bağlı olduğunu açıklamıştır.”
Yürütülebilir işlemlerin ne olduğu ve unsurları konusunda hangi tanım kabul edilirse edilsin, kesin yürütülebilir bir işlemin varlığından söz edilebilmesi için şu ana unsurların bulunması gerekir. Bu unsurlar; kamu gücünün kullanılarak yapılması, tek taraflı olması, kararın verildiği anda geçerli ve uygulanabilir olması idare edilenlerin veya 3. Kişilerin hukukunu şu yada bu yönde etkileyebilme özelliği taşıyan bir karar olması gerekir. Bu özelliği taşıyan her işlemin/ kararın kesin ve yürütülebilir bir işlem olduğu açıktır.
Dava konusu KHK de; kamu gücü kullanılarak çıkartılan, tek taraflı bireylerin hukukunda şu ya da bu şekilde etkileme kabiliyeti olan yürütülebilir ( icra edilebilir ) bir işlemdir. KHK adı altında çıkartılan ve memuriyetten çıkartma hükmü / kararı içeren 1 maddesinin kesin ve yürütülebilir olduğu, başkaca hiçbir işlem yapılmasına gerek kalmaksızın sonuç doğurduğu düşüldüğünde “ idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülebilir bir işlem” olduğu açıktır. Bu nedenle mahkemenin idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülebilir bir işlem olmadığından bahisle davanın reddine dair kararı usul ve yasaya aykırıdır.
SENDİKA ÜYELİĞİNİN ÖRGÜTLE İLTİSAK VE İRTİBATLI OLDUĞUNU GÖSTERMEYECEĞİ
Mahkeme ret kararının gerekçesinde müvekkilin; yasal görünümlü bir sendika aracılığı ile Fetö/PDY terör örgütünün amacına uygun tavır ve davranış sergileyerek anılan örgüte taraftarlığını, iltisakını ve irtibatını gösterdiğini, ilgililer hakkında üyelik/yardım etme suçlamalarıyla açılan ceza davalarında yapılan kovuşturma sonucunda beraat,ceza verilmesine yer olmadığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması gibi kararlar verilmiş olsa dahi mahkemenizce irtibat ve iltisak unsurları yönünden de dava konusu işlem hakkında inceleme yapmak zorunda olduklarını bu incelemenin masumiyet karinesinin ihlali sayılmayacağı, FETÖ/PDY terör örgütüne müzahir olduğu sonradan anlaşılan derneklere üyeliklerinin bulunduğunu belirterek bu sebeplerle FETÖ/PDY ile bağı bulunduğunu kabul ederek davanın reddine karar vermiştir.
Ancak GAZİANTEP 9. AĞIR CEZA MAHKEMESİ 201/337 E, 2018/93 K. SAYILI 12/04/2018 tarihli kararında “Fetö-pdy terör örgütü ile irtibatlı olduğu gerekçesi ile kapatılan aktif-sen 17/12/2013-23/07/2016 tarihleri arasında örgütsel amaçlarla üye olduğuna dair dosyada herhangi bir delil bulunmayan, ( Anayasamızın sendika kurma başlıklı 51. Maddesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “dernek kurma ve toplantı özgürlüğü” başlıklı 11. Maddesi, 4688 sayılı kanunun “kuruluş işlemleri” başlığı altındaki 6. Ve 14. Maddeleri ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 11/05/2017 tarihli 2015/7607 Esas, 2017/4034 Karar sayılı ve aynı ceza dairesinin 24/12/2015 tarihli 2015/5453 Esas, 2015/5278 Karar sayılı ilamlarında dernek üyeliği ile ilgili açıklamaların yasala uygun olarak kurulup faaliyet gösteren sendika üyeliği içinde geçerli olduğunun kabulünün gerektiği, buna göre de; örgütsel amaçlarla üye olduğuna dair dosya da delil bulunmaması nedeni ile sendikaya üye olmanın örgüt üyeliğine delil olamayacağı kanaatine varılmıştır.” şeklinde hüküm kurulmuştur.
Erzurum Bölge Adliye Mahkemesinin incelememize konu olan 2018/60 Esas, 2018/909 Karar sayılı kararında “BİR KİMSENİN; DEVLETİN, KURULUŞUNA VE TEŞKİLATLANMASINA İZİN VERDİĞİ, FAALİYETLERİNİ DENETLEME İMKANINA SAHİP OLDUĞU BİR ÖRGÜTLENMEYE/SENDİKA VEYA DERNEĞE ÜYE OLDU DİYE CEZALANDIRILMASI MÜMKÜN DEĞİLDİR. CEZALANDIRMA YAPILABİLMESİ İÇİN SANIĞIN SENDİKA ÜYESİ OLARAK GERÇEKLEŞTİRDİĞİ EYLEM VE FAALİYETLERİYLE TERÖR ÖRGÜTÜNÜN NİHAİ AMACINI ELDE ETMESİNİ SAĞLAMAYA YÖNELİK FİİLLERDE BULUNMASI GEREKİR VE BU FİİLLERİN DE HER TÜRLÜ ŞÜPHEDEN UZAK ŞEKİLDE KANITLANMASI GEREKİR.” Şekilinde hüküm kurulmuştur.
T.C. YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ E. 2018/103 K. 2018/474 15.2.2018 tarihli kararında örgütle bağlantılı bir sendikaya örgütsel talimat olmadan üye olmanın fetö ile iltisak kapsamında değerlendirilemeyeceğini açıkça belirtmiştir.
Hukuki güvenlik ilkesi hukuk devletinin olmazsa olmazlarından birini teşkil eden ilkelerdendir. Hukuki güvenlik ilkesi, kişilerin tabi olunacak hukuki rejimi önceden bilebilmesini ve davranışlarını buna göre ayarlayabilmesini, bir düzene sokabilmesini ifade eden temel bir ilke konumundadır. Hukuki güvenlik doğası gereği öncedenliği ve belirliliği bünyesinde barındırır.
Bankasya devlet izni ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş, faaliyetleri devlet kurumları tarafından denetlenen bir bankadır. Bu bankanın veya banka yöneticilerinin legal görünümlü illegal bir yapı veya bir terör örgütüyle irtibatı devlet organlarınca tespit edildiğinde, vatandaşın hukuki güvenliği açısından devlet yetkilileri tarafından, banka veya banka yetkilileri hakkında idari, hukuki ve cezai işlemlerin yapılarak vatandaşın korunması gerekirdi. Devlet kurumlarının görevlerini etkin ve etkili şekilde yapmamış olmasının cezasının müvekkile kesilmesi hukuka ve vicdana sığmamaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu; “Devletin temel görevlerinden biri suç işlenmesini önlemektir. Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa’nın 2. Maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesi gerekse AİHS’nin 6. Maddesinde öngörülen adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş olur.” demektedir. Gerekçeli kararda belirtildiği üzere FETÖ/PDY’nin ulusal güvenlik üzerinde tehdit oluşturduğu Devlet yetkilileri tarafından dillendirilmiş bu husus Milli Güvenlik Kurulu Kararlarında da ifade edilmiştir. Bahse konu kurum ve kuruluşların Fetöyle irtibatı devlet yetkilileri tarafından bilinmesine rağmen bu konuda herhangi bir tedbir alınmamış, sıradan bir vatandaş olan müvekkilim rutin bankacılık işlemlerinden dolayı geldiğimiz noktada suçlu ilan edilmiş, devletin denetimindeki bir bankayla devlete güvenerek çalıştığı için “terörist” ilan edilmiş ve kamu görevinden ihraç edilmiştir.
Anayasa m.33;”Herkes, önceden izin almaksızın dernek kurma ve bunlara üye olma ya da üyelikten çıkma hürriyetine sahiptir.
Hiç kimse bir derneğe üye olmaya ve dernekte üye kalmaya zorlanamaz.
Dernek kurma hürriyeti ancak, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâk ile başkalarının hürriyetlerinin korunması sebepleriyle ve kanunla sınırlanabilir.
Dernekler, kanunun öngördüğü hallerde hâkim kararıyla kapatılabilir veya faaliyetten alıkonulabilir. Ancak, millî güvenliğin, kamu düzeninin, suç işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca varsa, kanunla bir merci, derneği faaliyetten men ile yetkilendirilebilir. Bu merciin kararı, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, bu idarî karar kendiliğinden yürürlükten kalkar.
Bu madde hükümleri vakıflarla ilgili olarak da uygulanır.” hükmünü içermektedir.
Yine Yargıtay 16. Ceza Dairesi 24/12/2015 Tarih 2015/5453 E. Ve 2015/5278 K. Numaralı kararında; “Legal olarak faaliyet gösteren bir kısım derneklerde kurucu veya üye olarak görev almanın örgüt üyeliği için karine olarak kabul edilemeyeceğini” vurgulamıştır.
Müvekkilin legal olarak faaliyette bulunan sendikaya ve derneklere üyeliği sebebiyle örgütle irtibatlandırılmaya çalışılması hukuk güvenliği ve hukuk devleti ilkeleriyle bağdaşmamaktadır.
İş bu sebeplerle istinaf kanun yoluna başvurma zorunluluğu hasıl olmuştur.
NETİCE-İ TALEP : Yukarıda kısaca arz ve izah edilen ve re’sen nazara alınacak sebeplerle; … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve … karar numaralı kararının istinaf incelemesi yapılarak KALDIRILMASI ve davanın KABULÜNE karar verilmesini vekaleten saygıyla arz ve talep ederim.,,/,,/,,,,
Davacı Vekili
