TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2023/320 K. 2023/412

[ÖZET] Şikâyetli avukatın, “Zimmet” suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, mahkemece yapılan yargılama neticesinde, eylem sabit görülerek şikâyetlinin 2 Yıl 1 Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, kararın bu haliyle kesinleştiği dosya kapsamı ile sabittir.
(Av. Yas. m. 5, 34, TBB Mes. Kur. m. 3,4 )

[KARAR METNİ] Şikâyetli avukat hakkında; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 02.04.2019 günlü “Olur”u ile; “Alacaklı müşteki vekili sıfatıyla, … Asliye 1. Hukuk Mahkemesinin 2012/208 (Yargıtay bozmasından sonra 2014/493) esasına kayden görülen alacak davasında yapılan yargılama sonunda müvekkili lehine hükmedilen 4.500,00 Türk lirası tutarındaki alacağa istinaden faiz, yargılama gideri ve vekâlet ücreti ile birlikte toplam 7.391,59 Türk lirasının tahsili amacıyla aynı yer 2. İcra Müdürlüğünün 2013/3856 sayılı dosyası üzerinden başlattığı takip sırasında 16.07.2013 tarihinde icra dosyasından tahsil ettiği toplam 8.190,00 Türk lirasını şikâyetçiye bildirmeyip uhdesinde tuttuğu gibi, tahsilattan haberi olmayan müvekkili tarafından aynı alacağa istinaden … 1. İcra Müdürlüğünün 2018/1094 sayılı dosyası üzerinden mükerrer takip başlatılması üzerine, şikâyetçi aleyhine … 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2018/80 esasına kayden takibin taliki davası açılmasına ve yargılama sonunda davanın kabulü ile vekâlet ücreti ve yargılama giderine hükmedilmesine dair 10.05.2018 tarihli ve 2018/230 sayılı kararın verilmesine neden olduğu” iddiası bakımından kovuşturma izni verilmesi üzerine başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek ceza tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukat soruşturma ve kovuşturma aşamasında savunma vermemiştir.
Disiplin yargılamasına konu eylem nedeniyle yargılandığı mahkemedeki savunmasında; “Suçlamayı kabul etmiyorum, şikâyetçi Y.D. benim müvekkilimdi, iş davası için anlaşmıştık, anlaşmamızda masrafı ben yapacaktım, dava bittiğinde masrafları, faizi ve kazanılan miktarın %20 si ile karşı taraf vekalet ücretini ben alacaktım, dava bitip kesinleştikten sonra icraya koydum, ücreti tahsil ettikten sonra Y.D.’yi aradım, anlaşmamızı kabul etmeyip karşı taraftan vekalet ücreti alacaksın dedi ve %20 vekalet ücretini vermek istemedi benimle ters konuştu, kendisinden iban numarasını istedim, vermedi, daha sonra telefonu değişti, adresine iadeli taahhütlü mektup gönderdim, taşındığından dolayı iade edildi, o zaman beraber çalıştığım Y.Ö.de bunlara şahittir, soruşturma aşamasında şikâyet edildiğimi öğrenince ödemek için teklifte bulundum, ödeme yapmak istedim, avukatı ile görüştüm ancak anlaşma sağlayamadık, zimmet kastı ile hareket etmedim.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 27.08.2019 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Zimmet” suçundan cezalandırılması istemiyle … 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/331 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 20.04.2021 gün ve 2019/331 karar sayılı ilamı ile; sanık şikâyetli avukatın eylemine uyan TCK’nın 247/1, 249/1 ve 62. maddesi gereğince neticeten 2 Yıl 1 Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf başvurusunun esastan reddi üzerine 11.11.2021 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “Sanık avukatın … Asliye 1. Hukuk Mahkemesinde görülen alacak davasında yapılan yargılama sonunda müvekkili lehine hükmedilen 4.500,00 Türk lirası tutarındaki alacağa istinaden faiz, yargılama gideri ve vekâlet ücreti ile birlikte toplam 7.391.59 Türk lirasının tahsili amacıyla aynı yer 2. İcra Müdürlüğünün 2013/3856 sayılı dosyası üzerinden başlattığı takip sırasında 16.07.2013 tarihinde icra dosyasından tahsil ettiği toplam 8.190.00 Türk lirasını katılana bildirmeyip uhdesinde tuttuğunun dosyada bulunan mevcut deliller ile anlaşıldığı, sanık avukatın katılanın zararını gidermek için süre istemesine rağmen duruşmalara gelmediği katılanın zararını giderdiğine dair mahkememize de dekont sunmadığı bu sebeple sanık avukat hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamıştır. Bu suretle sanık avukatın üzerine atılı zimmet eylemini gerçekleştirdiği sonuç ve kanısına varılmakla…” gerekçesiyle karar verdiği,
Baro Disiplin Kurulu’nca “1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 136/1 maddesi gereğince ‘bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısımda yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında davranışın ağırlığına göre para veya işten çıkarma cezası ve 5. Maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır.’ denmektedir.
1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 5. maddesinin (a) bendinde yazılı suçlar ‘Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak’ şeklinde düzenlemiştir.
Şikâyetli avukatın 1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 5. maddesinin (a) bendinde yazılı zimmet suçundan mahkûm edildiği, kararın 12/03/2021 tarihinde kesinleştiği görülmekle Avukatlık Kanunu 136/1 maddesi doğrultusunda aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.”  gerekçesiyle şikâyetli hakkında ceza tayin edildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde eylem tarihi (16.07.2013) itibariyle, Avukatlık Kanunu’nun 136/2.maddesi gereğince tekerrüre esas 08.07.2013, 09.03.2012, 29.04.2011 kesinleşme tarihli üç ayrı uyarma ve 04.01.2010 kesinleşme tarihli kınama cezasının olduğu,
… Cumhuriyet Başsavcılığının 27.04.2022 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, şikâyetli avukat hakkında zimmet suçundan ceza tesis edildiğini, cezanın istinaf incelemesi ile kesinleştiğini, şayet karar temyiz edilmiş olsaydı eylemin “güveni kötüye kullanmak” suçu olarak değerlendirilmesinin mümkün olacağını, bu durumunda güveni kötüye kullanma suçunun uzlaşmaya tabii olduğunu ve böyle bir durumunda Mahkemece başka bir ceza verileceğini hatta sanığa ceza bile verilemeyebilecek olduğunu, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesi ile 136. maddesi tatbik edilirken soruşturma konusu edilen eylemle ilgili olarak Baro Disiplin Kurulu’nun Yargıtay uygulamalarını da gözeten bir değerlendirme yapması gerektiğini belirterek karara itiraz edildiği,
Şikâyetli avukatın 16.05.2022 kayıt tarihli ve duruşma talepli itiraz dilekçesinde özetle; şikâyetçi ile karşılıklı sulh olduklarını, ibranamenin mevcut olduğunu, keza iş bu duruma istinaden yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilerek ceza yargılamasının tekrar yapılacağını, tüm zararın giderilmesi nedeniyle yeni gelişen duruma istinaden dosyasında indirime gidileceğini yahut beraatiyle sonuçlanacağını, şikâyetçinin meslekten yasaklanmasından hiçbir menfaati olmadığı gibi zararı da giderildiği için yeniden yapılacak ceza yargılamasında şikâyetlerinden vazgeçeceklerini belirterek kararın kaldırılmasını talep ettiği,
Şikâyetçi vekilinin 29.12.2022 kayıt tarihli itiraza cevap dilekçesinde özetle, inceleme konu eyleme ilişkin şikâyetliye karşı açılan alacak davasında şikâyetlinin 3.000 TL kısmi ödeme yaptığını ancak devam eden ödemeleri göndermediğini, sulh olunmasının mümkün olmadığını, herhangi bir ibraname de düzenlenmediğini, müvekkilinin şikâyetinden vazgeçmediğini bu nedenle yeniden yargılanma imkanının mümkün görünmediğini beyan ettiği,
Kurulumuzca talep gibi önceden belirlenen gün ve saatte incelemenin duruşmalı yapıldığı, şikâyetli avukatın duruşmada savunma yaptığı, Alacaklı Y.D. vekili Avukat A.T. tarafından imzalanan, 20.04.2023 tarih ve “İbranamedir” başlıklı belge aslının dosya münderecatına sunulduğu görülmektedir.
Şikâyetli avukatın, “Zimmet” suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, mahkemece yapılan yargılama neticesinde, eylem sabit görülerek şikâyetlinin 2 Yıl 1 Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, kararın bu haliyle kesinleştiği dosya kapsamı ile sabittir.
Şikâyetli avukatın yargılandığı ve cezalandırıldığı eylemin, Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinde düzenlenen “Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak, …” suçlar kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
Avukatlık Kanunu’nun 136/1.maddesinde, Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesinin 1-a bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde, meslekten çıkarma cezası uygulanacağı; yine Avukatlık Kanunu’nun 154.maddesinde haklarında meslekten çıkarma cezası verilen avukatların işten yasaklanmalarının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.
Bu gerekçelerle, itirazların reddi ile Baro Disiplin Kurulu kararının onanmasına, Avukatlık Kanunu’nun 154/2.maddesi gereğince şikâyetlinin tedbiren işten yasaklanmasına oyçokluğuyla karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli Avukatın ve … Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Meslekten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin 04.02.2022 gün ve 2019/244 Esas, 2022/27 Karar sayılı kararının
ONANMASINA,
2-Avukatlık Kanunu’nun 154/2.maddesi gereğince, Şikâyetlinin
TEDBİREN İŞTEN YASAKLANMASINA,
gereği için kararın bir örneğinin Baro Başkanlığı’na gönderilmesine,
3-Kararın onay için Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
4-Kurulumuz kararının tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere;
Oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY:
Her ne kadar Sayın çoğunlukça, “Şikâyetli hakkında Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesi giren bir eylem nedeniyle kesinleşmiş mahkumiyet hükmü bulunduğundan bahisle” meslekten çıkarma cezası verilmişse de Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 2021/43 esas, 2021/287 karar sayılı emsal kararının “Uyuşmazlık konusu suç ile ilgili olarak; “…paranın tahsili için katılan tarafından sanığa verilen ahzu kabz yetkisine dayanılarak sanık tarafından tahsilat yapıldığı, söz konusu paranın sanığa teslim edilmesinin sanığın doğrudan görevi nedeniyle yani avukat olmasının tabii sonucu olarak değil katılan tarafından sanığın şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisine dayanarak gerçekleştirildiği ve aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı birlikte değerlendirildiğinde;” icra takibi neticesinde zilyetliği devredilen parayı uhdesinde tutup müvekkili olan katılana vermeyip mal edinen sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.” gerekçesinde açıklandığı ve diğer daireler tarafında da içtihat birliğine varılmış olduğu üzere, avukatların, müvekkilleri ile aralarındaki ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlıklar, zimmet suçu kapsamından çıkarılmış olup güveni kötüye kullanma suçuna dahil edilmiştir. Gelinen son düzenlemeler sonrasında ise, güveni kötüye kullanma suçu uzlaşma kapsamına alınmış, yasada öngörülen yaptırımlar hafifletilmiştir. Yine somut olayda, dosya kapsamında alınan ibraname aslından, tarafların uzlaştıkları ve zararın giderildiği de göz önüne alındığında şikayetlinin meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasının hakkaniyet duygusunu zedeleyeceği düşünülmektedir.
Tüm bu açıklamalar ışığında, şikâyetli avukatın, yargılandığı tarihte henüz içtihat birliğine varılmamış olması nedeniyle zimmet suçundan kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı bulunduğundan söz edilse bile Avukatlık Kanunu’nun 158. Maddesinin, “Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu ve barolar disiplin kurulları, gösterilen delilleri, soruşturma ve duruşmadan edinecekleri kanıya göre serbestçe takdir ederler. Bu kurullar disiplin cezalarının verilmesinde; avukatlık onurunu, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarını ve itibarını korumak, mesleğin amaç ve gereklerine ve adalete uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak ilkelerini göz önünde tutarlar.” hükmü gereğince şikâyetlinin eyleminin zimmet değil, güveni kötüye kullanma suçuna gireceği ve eylemin karşılığının meslekten çıkarma cezası değil süreli işten çıkarma cezası olacağı ve bu sürenin alt sınırdan verilmesi gerekeceği görüşüyle sayın çoğunluğun kararına iştirak etmiyoruz.