TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2023/911 K. 2023/1004

[ÖZET] Şikâyetli avukatın, “Basit Cinsel Saldırı” suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, mahkemece yapılan yargılama neticesinde, eylem sabit görülerek neticeten şikâyetlinin 3 Yıl Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, kararın bu şekliyle kesinleştiği dosya kapsamı ile sabittir. Şikâyetli avukatın yargılandığı ve cezalandırıldığı eylemin, Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinin, “…kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına…” şeklinde düzenlenen kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
(Av. Yas. m. 5/1-a )

[KARAR METNİ] Şikayetçinin 30.10.2020 günlü şikâyet dilekçesi ile şikâyetli avukat hakkında “Cinsel Taciz” suçu bakımından … Cumhuriyet Başsavcılığı Özel Soruşturma Bürosu’nun 2020/178361 esas sayılı dosyası kapsamında ceza soruşturması yürütüldüğünün bildirilmesi üzerine başlatılan disiplin davasında, şikâyetlinin meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ve tedbiren işten yasaklanmasına karar verilmiştir.
Şikâyetli avukat yazılı savunmasında özetle; söz konusu durumun iftira niteliği taşıdığını, şikâyetçinin psikolojik sorunları olduğunu beyan etmiştir.
Şikâyetli avukat sözlü savunmasında özetle, “İsnat edilen suçlama tamamen asılsız ve iftiradır. Mahkeme tarafından ceza verilmiş olsa da bu ceza delillere değil varsayımlara dayanılarak verilmiş bir cezadır. Dosyayı istinafa taşıdım fakat gerekçe olmaksızın esastan ret ettiler. 14 günde istinaf buna karar verdi. Dosyamın incelenmediğine eminim. Beni sosyal medya mahkûm etmiştir adil yargılama sonucu verilen bir karar değildir. Beni sosyal medya yargılamış ve yargısız infaz yapmıştır. Yargı da bu durumdan etkilenerek hakkaniyete ve gerçeklere aykırı karar vermiştir. Karar … BAM 20. Ceza dairesine karara istinaf ettim istinaf gerekçesiz bir karar verildi bu karara karşı ayrıca CMK 308/A gereğince … BAM Cumhuriyet Başsavcılığı 2023/58 ve 2023/47 kabul karar no ile Cumhuriyet Başsavcılığı itirazda bulunmuştur. Aslında benim alt sınır 2 yıl yerine 3 yıl ceza almamın gerekçesi sadece avukat olmam gerekçe gösterilmiştir bu hususta hukuksuzdur. Ancak bu itirazımızda kabul edilmemiş ve … Bam Ceza Daireleri Başkanlar Kurulu 2023/16 Esas 2023/16 Karar 16/2/2023 tarihli reddi karar ile talebin reddine karar verilmiştir. Bu karar da aslında yine gerekçesiz ve yanlıştır. Çünkü CMK 311. Maddede düzenlenen ‘yargılamanın yenilenmesi’ olarak değerlendirme şeklinde karar verilmiştir bu da usul ve yasaya aykırıdır. Bu kararların tümünde hak ihlali vardır özellikle yukarda bahsettiğim kararda üye olarak görülen E.Y. aynı zamanda istinaf mahkemesinde BAM 20 ceza dairesi başkanıdır. Bilindiği üzere CMK 23. Maddesi gereğince bu kişinin çekilmesi gerekmektedir. Bu durumda hak ihlali niteliğinde olup tarafımızda Anayasa Mahkemesi’ne müracaat edilmiştir. Biz BAM 20. Ceza dairesinin kararına karşı Yargıtay yoluna başvurduğumu talebimizi ret ettiler biz de ret kararını temyiz ettik. Dosyamızda 01.03.2023 tarihinde Yargıtay’a gitti dosya şu an Yargıtay’dadır. Sonuç olarak duruşmanın bu kararlar sonuçlanana kadar en az 3 ay ertelenmesini talep ediyorum. Heyet bir karar verecek ise bu kararın müvekkillerimin mağdur edilmemesi için sadece Tedbiren İşten Yasaklama kararı verilmemesini talep ediyorum. Esasen ben olayın mağduruyum bu nedenle de öncelikle hakkımda disiplin cezasını verilmemesini talep ediyorum.” şeklinde beyanda bulunmuştur.
İncelenen dosya kapsamından; Baro Yönetim Kurulu’nun 03.03.2022 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Basit Cinsel Saldırı” suçundan cezalandırılması istemiyle … 55. Asliye Ceza Mahkemesinin 2021/257 esasına kayden açılan kamu davasında, Mahkemenin 24.06.2022 gün ve 2022/1104 karar sayılı ilamı ile; sanık şikâyetli avukatın eylemine uyan TCK’nın 102/1-2 ve 61. maddesi gereğince neticeten 3 Yıl Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf başvurusunun esastan reddi üzerine 14.12.2022 günü kesinleştiği,
Mahkemenin; “Somut olayda sanığın avukat olarak çalıştığı, katılan A.S.T.’nin ise öğrenci olup gönüllü olarak staj yapmak üzere sanığın yanında olay tarihinden bir süre önce çalışmaya başladığı, olay tarihinde sanığa ait olan … Hukuk Bürosu’nda diğer büro çalışanlarının büroda bulunmadığı bir saatte sanığın katliam odasına çağırarak bilgisayarında bulunan bazı işlemleri yapmasını istediği, katılanın ayakta durur ve bilgisayara eğilmiş bir vaziyette sanığın bilgisayarından işlemleri yapmaya başladığı, sanığın yavaş yavaş katılana yaklaşmaya başladığı, sanığın sol bacağının katılanın sağ bacağına değdirdiği, katılanın teması kesmesi üzerine sanığın katılanın sağ arka tarafına geçtiği ve katılana yaklaşarak elini beline attığı, katılan kendini geri çekince sanığın da elini çektiği, daha sonra sanığın katılanın arkasına geçerek vücudunu katılanın vücuduna temas ettirdiği ve erekte olmuş cinsel organını katılanın arkasına değdirdiği, bunun üzerine katılanın yaptığı işi bırakıp doğrulduğu, ardından sanığın katılanın omuzlarından tutarak sarılmaya çalıştığı, ayrıca yanağını boynundan yüzüne doğru yaklaştırdığı, sanığın bu eyleminin 4-5 dakika kadar sürdüğü, katılanın derhal oradan uzaklaşmak istediği ancak sanığın katılanın gitmesini istemediği ve konuşmak istediği, ayrıca katılana ondan çok etkilendiğini, hatalı olduğunu, olayı kimsenin duymaması gerektiğini, ofiste çalışmaya da devam edebileceğini söylediği, ancak katılanın sanığı dinlemeyerek eşyalarını alıp ofisten ayrıldığı, her ne kadar sanık soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki Adanmasında katılanın kendisi ile arasında işten kaynaklı husumet beslediğini, katılanın yapmış olduğu işten memnun olmadığını, kendisinin bu mesleğe uygun olmadığını sürekli söylediğini bu sebeple kendisine iftira attığını, katılana yönelik herhangi bir şekilde cinsel saldırı eyleminde bulunmadığını belirtmiş ise de sanığın cinsel saldırı eyleminden sonra 10 gün birlikte çalıştığı katılanı işten çıkarma eyleminden sonra 4 defa üst üste aradığı ve ‘2 dk konuşabilir miyiz? A. bugün biraz rahatsızlandı, kendini kötü hissetti izin istedi, eve gitti diyeceğim. Devam etmeni pazartesi gelmeni çok isterim. Pazartesi gelmezsen de ailevi nedenlerle bazı sorunları nedeniyle devam edemeyecek bizimle derim. Senin için de uygunsa. Cevabını bekliyorum. Birazdan ofisten çıkacağım cevap vermeni rica ediyorum’ şeklinde mesajlar gönderdiği, katılanın eylemin gerçekleşmesinin hemen akabinde ofis arkadaşları olan tanıklar B. ve E. ile adliyede buluştukları, sanık hakkında şikâyette bulunduğu, hatta şikâyet dilekçesinin de tanık B. tarafından yazıldığı, akabinde olayla ilgili delil bulmak amaçlı bir WhatsApp grubu kurulduğu, bu grupta tanıklar B., E., E. ve E.’nin de yer aldığı, her ne kadar dinlenen tanıkların olaya ilişkin bizzat şahitliği bulanmasa da, dinlenen tanık E. beyanında sanığın kendisine katılan olan A.’dan etkilendiğini, bu olaydan kaynaklı yüz yüze bakamayacağı için kendisinin de işten ayrılmasını istediğini belirttiği, dinlenen tanıkların ifadelerinden de anlaşılacağı üzere katılanın olayın hemen akabinde ağladığı, titrediği, konuşacak durumda olmadığı hususunda herhangi bir tereddüt hasıl olmadığı, taraflarca hazır edilip dinlenen tanıkların olay anı ve sonrası ile ilgini bilgi sahiplerinin bulunmadığı, sanığın karakteri ve yaşantısına ilişkin mahkememize bilgi verildiği, ancak somut olaya ilişkin bilgilerinin bulunmadığı mahkememizce kanaate varıldığı, katılanın olay örgüsü ile uyumlu istikrarlı ve tutarlı beyanlarda bulunması ve sanığın yukarıda izah edildiği üzere yine sanığın aynı gün kendi odasında bulunan, ses ve görüntü kaydı yapan hard diski bozuk olduğu gerekçesiyle yenisi ile değiştirip eskisini de çöpe attığı, nitekim adli makamlarca incelenmesi ve ilgili görüntülerin kurtarılma ihtimali varken sanığın bu durumu ortadan kaldırdığı, nitekim dinlenen tanık G.’nin de ifadesinde görüntülerinin kurtarılma ihtimalinin bulunduğunu belirttiği, sanık tarafından ortadan kaldırılmasının aleyhine bir delil olacağını bilmesine rağmen bozuk olduğunu iddia etse dahi hard diskin aynı gün ortadan kaldırılması şeklindeki eylemleri, WhatsApp yazışmaları, mesaj çıktıkları ve tüm dosya kapsamı dikkate alındığında sanık savunmasının tamamen suçtan kurtulmaya yönelik olduğu bu sebeple savunmasına itibar edilemeyeceği kanaatine varılmıştır.
Sanık hakkında katılan A.S.T.’ye karşı eyleminden dolayı … Cumhuriyet Başsavcılığınca 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102/1-1 fıkra maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında; yukarıda da değinilen içtihatlar doğrultusunda yargılama aşamasında sanık ile katılan arasında gerçekleşen eylemin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesi nedeniyle Türk Ceza Kanunu’nun 102/1-2 kapsamında kaldığı; sanığın üzerine atılı Sarkıntılık Yapmak Suretiyle Cinsel Saldırı suçu sabit görüldüğünden; 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, sanığın avukat olması, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, fiilin özelliği, sanığın kastının yoğunluğu nazara alınarak eylemine uyan TCK’nın 102/1-2. Cümle gereğince takdiren ve teşdiden cezalandırılmasına karar verilmiş, 5237 sayılı TCK’nın 102/3-b maddesinde düzenlenen hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması kavramı ile failin, yazılı veya sözlü bir hizmet dayanarak mağdur üzerinde işe alma, işten çıkarma, ücret gibi sosyal haklarını belirleme şeklinde yetkilere sahip olup bunun verdiği nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle suç işlenmesi halinin kastedilmesi karşısında, hukuk 4. Sınıf öğrencisi olan katılanın sanığın yanında ‘gönüllü staj’ yaptığı, katılanın ifadesinde de belirtildiği üzere sanık ile katılan arasında maaş konusunda herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, katılanın sanığın kendisine harçlık vereceği şeklindeki beyanlarının bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, nitekim yukarıda izah edilen hususlar doğrultusunda sanık ile katılan arasında hizmet ilişkisi bulunmadığı anlaşıldığından TCK 102/3-b maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki gözlemlenen ve duruşma tutanaklarına yansıyan olumsuz davranışları (yargılamanın tüm aşamalarında sanığın katılan tarafla sürekli karşılıklı diyaloglara geçmesi, kendisine ihtar edilmiş olmasına rağmen hal ve hakaretlerine devam ettiği, söz hakkı verilmeden sürekli beyanda bulunmaya çalıştığı, yargılama esnasında herhangi bir şey söylemeden duruşma salonundan ayrılmaya çalıştığı vb. şeklinde duruşma tutanaklarına yansıyan çok sayıda olumsuz davranışları sebebiyle) cezanın sanığın üzerindeki olası etkileri bir arada değerlendirildiğinde yasadaki indirim nedenleri dışında cezasının daha da indirilmesi için bir neden bulunmadığı mahkememizce kabul edildiğinden TCK’nın 62/1. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanık hakkında verilen cezanın 2 yıldan fazla özgürlüğü bağlayıcı ceza olması, inkarlı savunması ile bir pişmanlık göstermemesi karşısında yeniden suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde olumlu kanaatin oluşmamış olması nedenleri ile hakkında 5271 Sayılı CMK’nın 231. maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve 5237 TCK’nın 50 ve 51 maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilip aşağıda belirtilen şekilde hüküm kurulmuştur.” gerekçesiyle karar verdiği,
Talep gibi incelemenin duruşmalı yapıldığı, şikâyetçi vekilinin önceki beyanlarını tekrarla, şikâyetlinin cezalandırılmasını talep ettiği, Baro Disiplin Kurulu’nca “Şikâyetli Avukatın eylemi 1136 Sayılı Avukatlı Kanunu 58 ve 59. Maddelerinde düzenlenen göreve ilişkin suçlardan olmadığı, bu nedenle de 7249 sayılı kanunda düzenlenen ‘Avukatların görev esnasında işledikleri suçlardan dolayı 5 yılın altındaki hapis cezalarının istinaf mahkemesince onaylanması sonucunda Yargıtay’da temyiz yolu düzenlendiği ancak bu Yargıtay yolunun özellikle avukatların görev esnasında işlediği suçlar nedeni ile açıldığı, görevleri dışında işledikleri suçlardan dolayı, bu yolun kapalı olduğu bu nedenle şikâyetli avukatın Yargıtay sonucunun beklenmesi talebini bu aşamada değerlendirilemeyeceği anlaşılmakla…”  gerekçesiyle karar verildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikâyetli vekilinin 22.06.2023 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, Ağır Ceza Mahkemesi kararına karşı iki ayrı sebepten Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunduklarını, yine Avukatlık Kanunu’nun 59.maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle, yargılamaya karşı temyiz yolu açılmışsa da taleplerinin … Bölge Adliye Mahkemesinin 06.01.2023 tarihli ek kararı ile reddedildiğini bu karara karşı temyiz başvurusunda bulunduklarını belirterek eksik inceleme ile verilen kararın kaldırılmasını talep ettiği,
Usulüne uygun tebligata rağmen itiraza cevap verilmediği görülmektedir.
Şikâyetli vekilinin itirazı ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;
Şikâyetli avukatın, “Basit Cinsel Saldırı” suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, mahkemece yapılan yargılama neticesinde, eylem sabit görülerek neticeten şikâyetlinin 3 Yıl Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, kararın bu şekliyle kesinleştiği dosya kapsamı ile sabittir.
Şikâyetli avukatın yargılandığı ve cezalandırıldığı eylemin, Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinin, “…kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına…” şeklinde düzenlenen kapsamında olduğu anlaşılmaktadır.
Avukatlık Kanunu’nun 136/1.maddesinde, Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesinin 1-a bendi gereğince, kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezası ile cezalandırılma halinde, meslekten çıkarma cezası uygulanacağı; yine Avukatlık Kanunu’nun 154.maddesinde haklarında meslekten çıkarma cezası verilen avukatların işten yasaklanmalarının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.
Bu gerekçelerle, itirazın reddi ile usul ve yasaya uygun olarak verilen Baro Disiplin Kurulu kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli vekilinin itirazının reddine, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Meslekten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına”
ve
“Tedbiren İşten Yasaklanmasına”
ilişkin 10.04.2023 gün ve 2022/D.311 Esas, 2023/352 Karar sayılı kararının
ONANMASINA,
2-Kararın onay için Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere;
Oybirliği ile karar verildi.