TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2023/41 K. 2023/138

[ÖZET] * Öte yandan mevzuatımızda Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdindeki başvurularının sonuçlarının beklenmesine dair bir hüküm bulunmadığı tartışmasızdır.
(Av. Yas. m. 5 )

[KARAR METNİ] Şikâyetli Avukat hakkında; “FETÖ/PDY Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı hususunun Baro Başkanlığı’na bildirilmesi üzerine re’sen başlatılan disiplin davasında, eylem sabit görülerek meslekten çıkarma cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli savunmalarında özetle; Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini yıkmaya teşebbüs suçunu işleyebilmesi için öncelikle böyle bir suçu bilmesi gerektiğini, darbeye teşebbüsten 20-25 gün önce … iline gittiğini, darbeye teşebbüs günü ise … tatil sitesinde olduğunu, girişimi gelen telefon üzerine uykudan uyanmak suretiyle gece yarısı öğrendiğini, terör örgütüne üyelik suçlamasını kesinlikle kabul etmediğini, … Hukukçular Derneğinde hiçbir zaman aktif görev yapmadığını, S. Koleji’nin avukatı olması sebebiyle tutuklandığını, bölücü terör örgütü elebaşının yüzlerce avukatı olmasına rağmen söz konusu avukatlar hakkında herhangi bir işlem yapılmadığını, ceza kovuşturmasının siyasi olduğunu, siyasi mülahazalardan uzak, tamamen hukuk normları esas alınarak, masumiyet karinesi göz ardı edilmeksizin karar verilmesini ve duruşmaya SEGBİS sistemi ile bağlanma talep etmiş, Kurulumuzun 05.11.2016 günlü kararı var iken aynı konuda bir karar verilemeyeceğini, duruşmalarda kâtip olarak adliye personelinin kullanılmasının usule aykırı olduğunu, ceza yargılaması devam ederken ve sürecin uzunluğu da düşüldüğünde peşin hükümle tedbir kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bazı yönetim kurulu üyelerinin … Hukukçular Derneğine üye olduklarını, dernek merkezi olan dairenin Baro Başkanına ait olduğunu, bazılarının her hafta Cuma günü eda edilen Tava Partilerine katılan yönetim kurulu üyelerinin bulunduğunu, bu nedenle disipline sevk kararında bu kişilerin oylamaya katılmalarının mümkün olmadığını, derneğin seminer faaliyetlerine katılan, seminer veren Baro Disiplin Kurulu başkanının da; dernek üyeliği ise; suça ortak olduğunu, tedbir kararında imzasının bulunmasının hukuka aykırı olduğunu, bir diğer disiplin kurulu üyesinin çocuğunun da KHK ile kapatılan okulda okuduğunu beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında, Baro Yönetim Kurulu’nun 07.08.2017 günlü kararı ile; delillerin takdiri Disiplin Kuruluna ait olmak üzere ihbar olunan Avukat hakkında Avukatlık Kanunu 153. maddesi gereğince tedbir kararı verilmesinin istenmesi yönünde Disiplin Kuruluna sevkine karar verildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan cezalandırılması istemiyle … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/80 (bozmadan önce 2017/135) esasına kayden açılan kamu davasında Mahkemenin 24.03.2021 gün ve 2021/94 sayılı ilamı ile sanık şikâyetli avukatın TCK’nın 314/2, Terörle Mücadele Kanunu’nun 5/1, TCK’nın 221/4, 62/1.maddeleri gereğince neticeten 5 Yıl Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, kararın temyizde onanarak 18.05.2022 günü  kesinleştiği,
Mahkemenin; “Avukat olarak görev yapan sanığın Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin kararlarıyla da sabit olduğu üzere örgütün gizli haberleşme programı olan ByLock programının kullanıcısı olduğu, beyanında ByLock kullanmadığını belirtmiş ve ByLock kullanmadığını desteklemek mahiyetinde ByLock’a dair uzmanlık raporu dosyaya sunulmuş ise de; sanığın ByLock tespiti yapılan ve eşi üzerine kayıtlı olan … numaralı hattı on beş yıldan beri kendisinin kullandığını beyan ettiği, bunun haricinde KOM ve BTK’dan gelen yazı cevapları da değerlendirilmek suretiyle aldırılan 16.03.2018 tarihli raporda da sanığın söz konusu hattaki HTS kayıtlarında bulunan IMEI numarası ve baz istasyon adresi bilgileri ile ByLock programının kullanıldığı internet sorgu sonuçlarındaki IMEI numarası ve baz istasyon adresi bilgilerinin aynı olması nedeniyle söz konusu hat üzerinden sanığın ByLock programını kullanmış olduğunun rapor edildiği, yine aynı raporda sanığın ByLock’u kullanmadığına ilişkin ileri sürmüş olduğu argümanlara dayalı olarak 106672 kez giriş yapıldığı tespit edilen ByLock’a gün içerisinde uzun süreli olarak giriş yapılmış olması, yalnızca …’dan değil, sanığın bürosu ve evi dışında farklı illerden de giriş yapılmış olması nedeniyle ByLock’un kendisi tarafından kullanılmadığı yönündeki argümanlarının hayatın olağan akışına aykırı olduğu değerlendirilmesi yapıldığı, alınan bilirkişi raporu ve raporda açıklanan hususlarda dikkate alındığında sanığın B. A. tarafından internetinin ve telefonunun kullanıldığı bu nedenle bu programın kendisi tarafından kullanılmadığı yönündeki savunmasına itibar edilmediği, aldırılan raporun dosyadaki beyanlar ve kayıtlara uyumlu olması nedeniyle bu rapora mahkememizce de itibar edildiği, sanığın beyanlarının suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu, sanığın ByLock kullanıcısı olduğu değerlendirilmiştir.
Bunun dışında sanığın …’da örgüte ait aparatlardan biri olan en başta her görüş ve kesimden olanları içinde barındırmak amacıyla kurulmuş olmasına rağmen zamanla örgütün aktif rol aldığı bir oluşum haline gelen … Hukukçular Derneği’nin üyesi olduğu, söz konusu derneğe üye olduğunun gerek sanık beyanı gerekse de dosya da yer alan derneğe ilişkin kayıtlarla sabit olduğu, bu derneğe üye olmanın yanı sıra derneğin organlarında da görev aldığı, savunmasında denetim kurulu üyeliği hakkında bilgisi olmadığın belirtmişse de sanığın avukat olarak görev yapması, yine derneğe ilişkin resmi kayıtlar dikkate alındığında bu savunmasının gerçeği yansıtmadığı sonucuna varılmıştır.
Zaman Gazetesi’ne abone olarak örgüte ait yayınları takip eden ve Zaman Gazetesi’ne kayyum atanması protestosuna iştirak eden bu nedenle örgüte sempatisi olduğu anlaşılan sanığın Bankasya’da hesabının olduğu, örgüte finansal destek sağlama amacı gütmesi nedeniyle TMSF’ye devri sağlanan bu bankadaki hesabı her ne kadar eski tarihli olup, geçmişten bu yana sanık tarafından kullanılıyor ise de; örgütün talimatından sonraki zamana denk gelen tarihlerde de Bankasya’da para hareketliliklerinin olması, sanığın ByLock kullanıcısı olması ve ByLock kullanmadığına ilişkin inkara yönelik savunma yapması karşısında örgüt talimatı doğrultusunda bankayı kullanmadığı yönündeki savunmasına itibar edilmemiştir.
Örgütle iltisak ve bağlantısı tespit edilen şirketlerden olan … Eğitim Hizmetleri Dağıtım Turizm Pazarlama iç ve Dış Ticaret ve Sanayi Anonim Şirketi’nin kurucu ortağı olan ve 2004-2010 yılları arasında bu şirkette yönetim kurulu üyeliği de yapan sanığın aynı zamanda avukatlar arasında gerçekleştirilen sohbet toplantılarına da katıldığı, bu katılımının 2013 Aralık sonrasında da süreklilik gösterdiği, söz konusu toplantıların özellikle 2013 Aralık ayı itibariyle gizli haberleşme programlarının yüklendiği, örgüt talimatlarının iletildiği bir hal aldığının yapılan soruşturmalar, etkin pişmanlık kapsamında beyanlarda bulunan örgüt üyeleri tarafından verilen beyanlardan anlaşıldığı, yine her ne kadar görüşme içerikleri tespit edilememiş ve sanık da mesleki anlamada görüşmeler olduğunu ileri sürmüşse de çoğunlukla aynı sohbet grubunda yer alan şahıslarla iletişim kaydının bulunması nedeniyle sanığın toplantılara dini maksatla katıldığı yönündeki savunmasına itibar edilmemiştir.
Tüm bu söylenenlerden hareketle Bankasya kayıtları, ByLock kullanıcısı olması, sanığın sohbet toplantılarına 2013’ten sonra süreklilik arz edecek şekildeki katılımı, tanık beyanları, … Hukukçular Derneği üyeliği ve bu derneğin organlarında görev alarak örgüt hiyerarşisi içinde yer aldığı, eylemlerinin yoğunluluk, süreklilik ve çeşitlilik gösterdiği hususunda mahkememizde tam ve kesin bir vicdani kanaat oluştuğundan…” gerekçesiyle hüküm kurulduğu,
Dosyanın önceden Kurulumuza intikal ettiği, en son 10.09.2022 günlü toplantımızda; “Şikâyetli Avukatın disiplin dosyasına sunduğu dilekçe ile … E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu bulunduğunu, savunmasını SEGBİS üzerinden yapmak istediğini belirterek yeni duruşma günü tayini istediği, Baro Disiplin Kurulu tarafından Şikâyetli Avukatın veya vekilinin duruşmaya katılmadığından bahisle 29.09.2017 tarihli duruşmada tedbiren işten yasaklama kararı verildiği, gelinen aşamada şikâyetlinin adli kontrol şartı ile 11.02.2021 tarihinde tahliye edildiği, sonrasında yeniden duruşma açılmadan ve şikâyetli Avukatın savunması alınmaksızın karar verildiği anlaşılmıştır.” gerekçesiyle Baro Disiplin Kurulu’nca usul ve yasaya uygun şekilde işlem yapılarak şikâyetli Avukatın savunmasının alınması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracak şekilde karar verilmesi yerinde görülmediğinden Şikâyetli avukatın itirazının kabulüne, Baro  Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin “Meslekten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına” ilişkin 28.07.2022 gün ve 2017/19 Esas, 2022/9 Karar sayılı kararının BOZULMASINA karar verildiği,
Bozma kararımız sonrasında talep gibi incelemenin duruşmalı yapıldığı, duruşma gün ve saatini bildiren tebligatı şikâyetli Avukat bizzat tebellüğ ettiği halde, duruşmada hazır olmadığı,
Baro Disiplin Kurulu’nca 1136 sayılı Yasanın “Avukatlığa engeller” başlıklı 5/a maddesinin “Taksirli suçlar hariç, kesinleşmiş bir kararla 2 yıldan fazla hapis cezası almış olanların Avukatlığa kabul edilmeyeceği hüküm altına alınmakla, şikâyetlinin Avukatlığa kabul şartlarını kaybettiği kanaatine ulaşılmakla;
Şikâyetli Avukat hakkında daha önceden verilmiş bulunan tedbiren işten yasaklanma karar verilmiş olması sebebiyle bu hususta yeniden bir değerlendirme yapılmasına yer olmadığına;
Şikâyetlinin, 1136 sayılı Yasanın 135/5 maddesi hükmü gereğince “meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına” karar verildiği,
Şikâyetlinin disiplin sicil özetinde ceza olmadığı,
Şikâyetli Avukatın 16.01.2023 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle, … Barosu’ndan karar tarihinden çok önce istifa ettiğinden üyesi olmadığı  bir Baronun bu kararı vermesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, tebligat zarfında duruşma gün ve saati belirtilmiş ise de duruşma salonu bilgisinin tebligatta yer almadığını, duruşmanın … Adliyesinin hangi mahkemesinin salonunda olacağını bilmesi ve katılmasının mümkün olmadığını bu nedenle kararın bozulması gerektiğini, ceza mahkemesi kararına karşı Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunduğunu, somut başvuruda adil ve makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini belirttiğini, hukukçular derneğine üye olma, banka kredi kartı kullanma, çocuğunu özel okula gönderme gibi rüyasında görse inanamayacağı gerekçelerle Anayasa ve uluslararası normlar ayaklar altına alınarak ceza mahkemesince hakkında hüküm kurulduğunu, Anayasa Mahkemesinin son kararında da bu suçlamaların suç değil bilakis Anayasal hak olduğu gerekçesiyle hak ihlali kararı verildiğini kendi dosyasında da kuvvetle muhtemel hak ihlali kararı verileceğini belirterek bu nedenle kararın bozularak başvuru sonucunun beklenmesini talep ettiği görülmüştür.
Şikâyetli Avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, aleyhine “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda şikâyetli avukatın sonuç olarak 5 Yıl Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, kararın kesinleştiği dosya kapsamı ile sabittir.
Şikâyetli avukatın yargılandığı ve cezalandırıldığı eylem, Avukatlık Kanunu’nun 5/a maddesinde düzenlenen “…kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar,…” kapsamında olması nedeniyle Avukatlık Kanunu’nun 136/1.maddesinde, Avukatlık Kanunu’nun 5.maddesinin a bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde, meslekten çıkarma cezası uygulanacağı; yine Avukatlık Kanunu’nun 154/1.maddesinde haklarında meslekten çıkarma cezası verilen avukatların işten yasaklanmalarının zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.
Öte yandan mevzuatımızda Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdindeki başvurularının sonuçlarının beklenmesine dair bir hüküm bulunmadığı tartışmasızdır.
Bu nedenlerle, Baro Disiplin Kurulu tarafından yapılan hukuksal değerlendirme isabetli bulunmuş ve itirazın reddi ile Avukatlık Kanunu’nun 154. maddesinin emredici hüküm gereği şikâyetlinin tedbiren işten yasaklanmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli Avukatın itirazının reddine, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Meslekten Çıkarma Cezası ile Cezalandırılmasına”
ilişkin 19.12.2022 gün ve 2022/12 Esas, 2022/18 Karar sayılı kararının
ONANMASINA,
2-Avukatlık Kanunu’nun 154.maddesi uyarınca Şikâyetli avukatın
TEDBİREN İŞTEN YASAKLANMASINA,
3-Tedbiren işten yasaklama kararları, Avukatlık Kanunu’nun 153/3-4.maddeleri gereğince; karar verildiği tarihte yürürlüğe gireceğinden ve Baro Başkanlığı tarafından yargı organları ile sair mercilere derhal duyurulacağından gereği için kararın bir örneğinin Baro Başkanlığı’na gönderilmesine,
4-Meslekten çıkarma cezası verilmesine ve tedbiren işten yasaklamaya ilişkin kararlar, Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Bakanlık onayına tabi olduğundan; kararın onay için Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
5-Kurulumuz kararının Adalet Bakanlığı’nca onaylanması halinde işbu kararımızın tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere; Adalet Bakanlığınca bir daha incelenmek üzere geri göndermesi halde; sonrasında Kurulumuzca verilecek kararın tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere;
Oy birliği ile karar verildi.