TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2020/913 K. 2020/939

[ÖZET] *Şikâyetli avukatın, Kadın Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olduğu ve sözlü savunmasının alınmadığı anlaşılmaktadır. Avukatlık Kanunu’nun 153. maddesi uyarınca ilgili avukatın tedbir mahiyetinde işten yasaklanmasına karar verilebilmesi için; dinlenilmiş olması şarttır.
(Av. Yas. m. 153)

[KARAR METNİ] Şikâyetli avukat hakkında; “FETÖ/PDY Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan soruşturma yürütüldüğünün Baro Başkanlığı’na bildirilmesi üzerine re’sen başlatılan disiplin kovuşturmasında, Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesi gereğince şikâyetlinin tedbiren işten yasaklanmasına karar verilmiştir.
Şikâyetli avukat yazılı savunmasında özetle; savunma yapmasını gerektirecek bir husus görmediğini, mesleğini en iyi şekilde icra ettiğine inandığını, duruşmalarına katıldığı tüm müvekkillerinin tüm duruşma tutanaklarının incelenebileceğini, beyanlarında savunma hakkının sınırlarını aşan tek bir kelime ve hukuka aykırı tek bir talep bulunamayacağını, sadece savunduğu şahıslara binaen ekle çıkar butonlarıyla hazırlandığını bildiği Bylock listesine birileri tarafından eklendiğini, suçsuz olduğunu beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 07.06.2018 günlü toplantısında şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetli avukatın … 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 29.12.2017 günlü kararı ile tutuklandığı, halen … Kadın Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olduğu,
Şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan cezalandırılması istemiyle … 26. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/6 esas sayılı dosyası ile kamu davası açıldığı, Mahkemenin 18.07.2018 gün ve 2018/132 sayılı ilamı ile, sanık şikâyetli avukatın neticeten 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3/1.maddesinin yollamasıyla TCK’nın 314/2, Terörle Mücadele Kanunu’nun 5/1, TCK’nın 62. maddeleri gereğince neticeten 7 Yıl 11 Ay Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, kararın henüz kesinleşmediği,
Mahkemenin; “…Münhasıran FETÖ terör örgütünün bir kısım mensuplarının kriptolu, gizli haberleşme amacıyla kullandıkları yukarıda ayrıntısıyla açıklanan Bylock isimli haberleşme programının sanık tarafından kullanılması ,sanığın İD numarasının 316920, kullanıcı adının oeh olduğunun tespit edildiği, bu kapsamda sanığın ismi ile roster kayıtlarının birbiriyle uyumlu olduğu, Bylock içeriklerinin de sanığın kimliğini doğrular nitelikte olması, Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanılması amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bu silahlı terör örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması sanığın yazışmaları incelendiğinde, avukatlık görevi yanında aynı zamanda irtibatlı olduğu şahıslara ilişkin örgütsel evlilikleri organize misyonunu üslenmesi, sanığın avukatların kaldığı evin sorumlusu olduğu ve sohbet ettiği, kariyer toplantılarına katıldığına ilişkin tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde bu eylemlerin silahlı terör örgütü üyeliği için aranan hiyerarşik-organik bağ, çeşitlilik, süreklilik, yoğunluk kriterlerine uyması, sanık ile örgüt arasında hiyerarşik ilişkinin oluşması nedeniyle suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, sanığın bu şekilde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ içine girip hiyerarşik yapısına dahil olarak silahlı terör örgütü üyeliği suçunu işleği sabit görülmüş ve cezalandırılması yoluna gidilmiştir.
Her ne kadar sanık savunmasında atılı suçu kabul etmemiş ise de BTK ve KOM’dan gelen yazı cevapları, tanık beyanları göz önüne alındığında; sanığın FETÖ örgüt üyesi olmadığı, Bylock programını kullanmadığına ilişkin ileri sürdüğü açıklamaların kendisini suçtan ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu değerlendirilmiş ve mahkememizce itibar edilmemiştir.
Tanıklar istikrarlı bir şekilde soruşturma aşamasında hem kendi içinde hem de birbirleriyle uyumlu benzer ifadeler kullanmışlardır. Bu sebeple tanıkların soruşturma aşamasında vermiş oldukları ifadeler hükme esas alınmış, bir kısım tanıkların soruşturma aşamasında önceki ifadeleri ile çelişir beyanda bulunmaları sebebi ile bu tanıkların kovuşturma aşamasındaki beyanlarına mahkememizce itibar edilmemiştir.” gerekçesiyle hüküm kurduğu,
Baro Disiplin Kurulu’nca şikâyetli avukata savunma ve delillerini sunması, ayrıca Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesinin uygulanma ihtimaline binaen bu husustaki savunma ve delillerini de ayrıca sunması için ihtaratlı tebligat yapıldığı,
Şikâyetli avukatın, … Kadın Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olması nedeniyle sözlü savunmasının alınmadığı,
Baro Disiplin Kurulu’nca Avukatlık Kanunu’nun 153/1.maddesi gereğince şikâyetli hakkında tedbiren işten yasaklama kararı verildiği,
Şikâyetli avukatın 10.02.2020 tarihli itiraz dilekçesinde özetle, önceki savunmalarını tekrarla, savunması alınmadan hakkında karar verildiğini, verilen karar ile masumiyet karinesinin ihlal edildiğini ve kararın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep ettiği görülmektedir.
Baro Disiplin Kurulu’nca avukatın tedbir mahiyetinde işten yasaklanmasına karar verilebilmesi için;
1.Avukat hakkında Avukatlık Kanunu madde 5/1-a’da bildirilen, “Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık” suçlarından kovuşturma yapılmış olması,
2.CMK madde 170 gereğince iddianamenin düzenlenmiş, CMK madde uyarınca 174 iddianamenin iade edilmemiş ve CMK madde 175 uyarınca da iddianamenin kabul edilmiş olması ile kovuşturmanın başlamış olması,
3.Karar verilmesinden önce ilgilinin dinlenmiş veya dinlenmek üzere çağrılmış olup da belirtilen günde gelmemiş olması,
Koşullarının gerçekleşmiş olması şarttır.
Disiplin cezaları ile korunmak istenen hukuki değer, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlayacak kamusal çalışma düzeninin korunmasıdır.
İncelemeye konu kararda; somut olarak neyin koruduğu, avukatın mesleki faaliyetlerine devam etmesinin hangi kamusal çalışma düzenini nasıl aksattığı ve bu kararla hangi telafisi imkânsız zararların önleneceği hukuki olarak açıklanmamıştır.
Öte yandan; Baro Disiplin Kurulu Kararı, Fransız Devrimi ile birlikte tüm Kıta Avrupa’sına yayılmış ve bugün, bütün medeni devletlerin ortak bir değeri haline gelmiş, temel insan haklarından olan “masumluk/suçsuzluk karinesi” nin de göz ardı edildiği bir karardır.
Suçsuzluk karinesi, Anayasamızın 38/4. maddesinde bir temel hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” Suçsuzluk karinesinin, Anayasanın “temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” kenar başlıklı 15/4. maddesinde, savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde dahi dokunulması mümkün olmayan çekirdek haklar kategorisinde yer aldığı da belirtilmelidir. Temel bir hak olan suçsuzluk karinesi, sadece Anayasa değil, Türkiye tarafından onaylanarak bir iç hukuk normu haline gelmiş olan AİHS Md. 6/2 tarafından “Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.” denilerek güvence altına alınmıştır. Suçsuzluk karinesi uyarınca, bir kişinin suçlu olarak nitelendirilebilmesi ve hakkında ceza hukukunun alanına giren müeyyidelerin uygulanabilmesi, kesin hükümle mahkûm olmasına bağlıdır. Bir kişinin mahkûm edilebilmesi için ise, akla ve mantığa uygun gerekçelere dayanan her türlü şüphenin bertaraf edilmesi şarttır. Çünkü bu kişi, kanunen suçsuz kabul edilen bir kişidir. Suçlu olarak nitelendirilebilmesi, suçsuzluğuna dair bütün gerekçeli şüphelerin yenilmesine bağlıdır. Aksi takdirde, şüpheden sanık yararlanacaktır.
Mahkeme ve Komisyona göre, AİHS’nin 6/2. maddesi, sadece yargılama makamlarını değil, devletin bütün resmi makamlarını bağlar. Allenet de Ribenot davasında, (Allenet de Ribenot judgment, 10 February 1995, series A, vol. 308, para. 31-37) davacı, tutuklanmasından sonra ve hakkında ceza davasının açılmasından önce, İçişleri Bakanının ve soruşturmadan sorumlu polis yetkilisinin düzenlediği bir basın toplantısında, kendisini suçlu olarak kamuya duyurmalarının, suçsuzluk karinesinin ihlali olduğunu ileri sürmüştür. AİHM bu davayı haklı bularak, kabul etmiştir. (http://www.feyzioglu.av.tr/yayin/sucsuzluk-karinesi.html. 23.07.2017)
İtiraza konu karar; ilgili avukatın mahkûm olduğu, ya da en azından gelecekte, mahkûm olacağı ön kabulü ile alınmış bir karar niteliğindedir ki, bu da masumluk/suçsuzluk karinin göz ardı edildiğini, tartışılmadığını göstermektedir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda “İşten yasaklanmanın zorunlu olduğu haller” Kanun’un 154. maddesinde “Haklarında meslekten çıkarma cezası verilen veya (…) ve 42’nci madde uyarınca geçici olarak görevlendirilmiş olup, yapılan işlerin ücretini iş sahibinden aldığı halde aynı maddenin son fıkrası gereğince kabule değer bir sebep olmaksızın ilgili mercie ödememiş olan avukatların işten yasaklanmaları zorunludur.” denilerek sınırlı şekilde sayılmıştır.
Bir avukat hakkında, masumiyet ilkesi gözetilmeden, henüz kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı olmadan tedbir mahiyetinde işten kesin olarak yasaklanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
Yine, Şikâyetli avukatın, … Kadın Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olduğu ve sözlü savunmasının alınmadığı anlaşılmaktadır. Avukatlık Kanunu’nun 153. maddesi uyarınca ilgili avukatın tedbir mahiyetinde işten yasaklanmasına karar verilebilmesi için; dinlenilmiş olması şarttır.
Ankara 12.İdare Mahkemesinin 2018/144 esas, 2018/1045 karar sayılı iptal kararının “Dava dosyasında yer alan bilgi, belge ve yukarıda yer verilen mevzuatın birlikte değerlendirilmesinden; her ne kadar, davacı hakkında Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinde belirtilen suçtan dolayı hakkında mahkûmiyet kararı verildiği, aynı kanunun 153. Maddesinde belirtilen şartların gerçekleştiği, avukatlık mesleğinin önem ve niteliği, söz konusu örgüte mensup olduklarına dair kuvvetli delil ve şüphe bulunanların görevine devamının kovuşturmanın selameti ile yargı erkinin nüfuz ve itibarını zedeleyeceği tartışmasız olsa da; davacının 18.04.2017 tarihinde tahliye olduğu ve 02.05.2017 kayıt tarihli baroya sunduğu yazılı savunma dilekçesinde, ceza evinden tahliye olduğunu belirterek incelemenin duruşmalı yapılamasını talep ettiği halde duruşma günü bildirilmeksizin Avukatlık Kanunu’nun 153. maddesinin sarih ve emredici hükmüne aykırı bir şekilde dinlenmek üzere çağrılmadığı, savunma hakkı kısıtlandığı sonucuna varıldığından, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesi gereğince hakkında ‘Tedbiren İşten Yasaklama kararı’ verilmesine ilişkin Baro Disiplin Kurulu kararına karşı yapılan itirazın reddine ve ‘Tedbiren İşten Yasaklama Kararının’ devamına dair Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu kararında hukuka ve mevzuata uyarlık görülmemiştir.” gerekçesi de dikkate alınarak,
Baro Disiplin Kurulu’nun şikâyetlinin tedbiren işten yasaklanmasına ilişkin kararında hukuki isabet görülmemiş ve itirazın kabulü ile kararın kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli avukatın itirazının kabulü ile; … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Karar Kesinleşinceye Kadar Tedbiren İşten Yasaklanmasına”
ilişkin 02.12.2019 gün ve 2018/D.724 Esas sayılı kararının
BOZULMASINA,
2-Şikâyetli hakkındaki
“Tedbiren İşten Yasaklama”
kararının
KALDIRILMASINA
, gereği için kararın bir örneğinin Baro Başkanlığı’na gönderilmesine,
3-Kararın onay için, Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
4-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Katılanların oybirliğiyle karar verildi.