TBB Disiplin Kurulu Kararı – E. 2018/618 K. 2018/685

[ÖZET] * Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesinde yazılı şartlar oluştuğundan, şikâyetli avukatın tedbiren işten yasaklanması gerekmiştir.
(Av. Yas. 153 )

[KARAR METNİ] … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.08.2016 günlü yazısı ile Şikâyetli avukat hakkında; “FETÖ/PDY Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı hususunun Baro Başkanlığı’na bildirilmesi üzerine re’sen başlatılan disiplin kovuşturmasında, Avukatlık Kanunu’nun 153.maddesi gereğince Şikâyetlinin tedbiren işten yasaklanmasına karar verilmiştir.
Şikâyetli avukat önceki savunmalarında özetle; 25.07.2016 tarihinden itibaren avukatlıktan istifa ettiğini, Baro kaydının silinmesi için dilekçe verdiğini, ceza davasının derdest olduğunu, hakkında kesin bir hüküm verilmediğini sonucu beklenmesi gerektiğini, incelemenin duruşmalı yapılmasını istemediğini beyan etmiştir.
İncelenen dosya kapsamında; Baro Yönetim Kurulu’nun 21.09.2017 günlü toplantısında tedbiren işten yasaklama talepli olarak şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına karar verildiği,
Şikâyetlinin 08.11.2016 günü tutuklandığı, halen … T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükmen tutuklu olduğu,
Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi nedeniyle, “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” ve “Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Zararına Dolandırıcılık” suçlarından cezalandırılması istemiyle … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/2 esasına kayden açılan kamu davasında Mahkemenin 19.04.2017 gün ve 2017/94 sayılı ilamı ile sanık şikâyetli avukatın;
1-Birleştirilen dosyada üzerine atılı “Dolandırıcılık” suçunun yasal unsurları oluşmadığı anlaşılmakla CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine,
2- “Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma” suçundan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3/1.maddesinin yollamasıyla TCK’nın 314/2, Terörle Mücadele Kanunu’nun 5/1. maddeleri gereğince neticeten 12 Yıl Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf incelemesinde olduğu kesinleşmediği,
Mahkemenin, “…sanık hakkında birleştirilen dosyada Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmış ise de atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı anlaşılmakla beraatine,
…sanığın örgütün … yapılanması içinde örgüt üst mütevelli ve istişare kurulunda yer aldığı, örgüt yöneticilerinin kayıtsız şartsız talimatları doğrultusunda hareket ettiği, bu doğrultuda, himmet, burs, yardım ve kurban parası adı altında yapılan toplantı ve düzenlemiş olduğu gezilerde para topladığı, kendisinin de bu doğrultuda destek olduğu, çocuğunun okullarında öğrenim gördüğü, örgüte müzahir derneklere üye olduğu, örgüte ait şirketlerin yönetim kurullarında yer aldığı, örgütün stratejisinin belirlendiği otel toplantılarına katıldığı, yine haklarında örgüte üye olma suçlamasıyla kamu davası açılan kişilerle birlikte yurt dışı gezilerine katıldığı, örgüt üyesi suçlamasıyla haklarında soruşturma yürütülen kişilerle Örgüt adına otel toplantılarına katıldığı dolayısıyla sanığın eylem ve faaliyetlerindeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk durumu da dikkate alındığında sanığın silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği değerlendirilmiştir.” gerekçesiyle karar verildiği,
… 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/2 esas sayılı dosyasının 86 sayfalık gerekçeli kararının fotokopisinin dosyamız münderecatına kazandırıldığı,
Baro Disiplin Kurulu’nca tesis edilen 26.10.2017 günlü (2) nolu tensip ara kararı ile şikâyetli avukata savunma ve delillerini sunması, incelemenin duruşmalı yapılmasını isteyip istemediğini bildirmesi için ihtaratlı tebligat yapıldığı,
Şikâyetlinin 07.11.2017 tarihli dilekçesinde, önceki savunmasını yinelediği,
Baro Disiplin Kurulu’nca tesis edilen 16.11.2017 günlü (2) nolu ara kararı ile şikâyetli avukat hakkında tedbir mahiyetinde işten yasaklama talebi hakkında karar verilebilmesi için şikâyetli avukatın dinlenmesi gerektiği ancak şikâyetlinin cezaevinde tutuklu olduğu ve dinlenmesinin mümkün olmadığı anlaşıldığından Disiplin Kurulu üyesinin şikâyetli avukatı istinabe yolu ile dinlemesi hususunda yetkilendirilmesine karar verildiği,
Naip üyesinin … E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna gittiği, şikâyetlinin … T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna nakledildiğini öğrendiği ve şikâyetlinin savunmasını alamadığı,
Bu defa … Barosu Disiplin Kurulu Başkanlığı’na talimat yazılarak şikâyetlinin dinlenmesine karar verildiği,
… Barosu Disiplin Kurulu’nca görevlendirilen Avukatın … T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna giderek şikâyetlinin savunmasını aldığı,
Şikâyetli avukatın 06.02.2018 günlü ifade tutanağında özetle; önceki beyanlarını yineleyerek hakkında disiplin kovuşturması açılmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu beyan ettiği,
Baro Disiplin Kurulu tarafından; “…şikâyetli avukat hakkında Avukatlık Kanunu’nun 5/1-a maddesinin uygulanması ihtimaline binaen disiplin kurulumuzca vicdani kanaat oluşmuş ve Yönetim Kurulu’nun talebi doğrultusunda aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur…”  gerekçesiyle şikâyetli hakkında tedbiren işten yasaklama kararı verildiği,
Gerekçeli kararda sehven “… 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 01.06.2017 tarih ve 2017/2 Esas 2017/186 Karar sayılı kararı ile şikâyetli avukat hakkında Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan 12 yıl hapis cezası verildiği hükmün istinaf aşamasında olduğu anlaşılmıştır.” cümlesinin yer aldığı,
Şikâyetlinin 02.05.2018 tarihli itiraz dilekçesinde özetle; önceki savunmalarını tekrarla, gerekçeli kararda belirtilen 01.06.2017 tarih ve 2017/2 Esas 2017/186 Karar sayılı dosyanın kendisi ile bir ilgisinin bulunmadığını, 31 yıllık avukat olduğunu, uzun yıllar yönetim kurulu üyeliği, baro başkan yardımcılığı ve disiplin kurulu başkanlığı yaptığını, genç meslektaşları tarafından gerekli inceleme yapılmadan hukuka ve adalete uygun olmayan karar verme yoluna gidildiğini, hukuki ihtimallerle karar verilemeyeceğini belirterek itirazlarının kabulü ile mezkûr kararın bozulmasını ceza davasının kesinleşmesinin beklenmesini talep ettiği,
Baro Başkanlığınca itiraza cevap verilmediği görülmektedir.
Baro Disiplin Kurulu’nca avukatın tedbir mahiyetinde işten yasaklanmasına karar verilebilmesi için;
1.Avukat hakkında Avukatlık Kanunu madde 5/1-a’da bildirilen, “Türk Ceza Kanunu’nun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık” suçlarından kovuşturma yapılmış olması,
2.CMK madde 170 gereğince iddianamenin düzenlenmiş, CMK madde uyarınca 174 iddianamenin iade edilmemiş ve CMK madde 175 uyarınca da iddianamenin kabul edilmiş olması ile kovuşturmanın başlamış olması,
3.Karar verilmesinden önce ilgilinin dinlenmiş veya dinlenmek üzere çağrılmış olup da belirtilen günde gelmemiş olması,
Koşullarının gerçekleşmiş olması şarttır.
Dosya kapsamında şikâyetli hakkında … 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/2 esasına kayden açılan kamu davasında Mahkemenin 19.04.2017 gün ve 2017/94 sayılı ilamı ile sanık şikâyetli avukatın 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 3/1.maddesinin yollamasıyla TCK’nın 314/2, Terörle Mücadele Kanunu’nun 5/1. maddeleri gereğince neticeten 12 Yıl Hapis Cezası ile Cezalandırılmasına, TCK’nın 221. ve 62.maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verildiği görülmektedir.
Bu nedenlerle yukarıda sayılan koşulların gerçekleştiği anlaşılmakla şikâyetli avukatın itirazının reddi ile usul ve yasaya uygun Baro Disiplin Kurulu kararının onanması gerekmiştir.
Gereği düşünüldü:
1-Şikâyetli avukatın itirazının reddine, … Barosu Disiplin Kurulu’nun Şikâyetlinin
“Tedbiren İşten Yasaklanmasına”
ilişkin 22.03.2018 gün ve 2017/13 Esas, 2018/2-1 Karar sayılı kararının
ONANMASINA
,
2-Kararın, Avukatlık Kanunu’nun 157/7.maddesi gereğince Adalet Bakanlığı’na gönderilmesine,
3-Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesinde dava yolu açık olmak üzere,
Oy çokluğu ile karar verildi.
Karşı Oy :
Baro Disiplin Kurulu, hakkında ‘Mesleğe Kabulü Engelleyen’ bir suçtan mahkumiyet kararı verilmiş ancak, henüz kesinleşmemiş olan karar gerekçe gösterilerek avukat hakkında Av.K.m.153/1’e dayanarak ‘Tedbir Mahiyetinde İşten Yasaklanmasına’ karar vermiştir.
Türk Dil Kurumu Tedbir’i: “Önlem.” İhtiyati tedbir ise: “İlerisi düşünülerek alınan önlem,  Yargılama öncesi yasal organlarca alınan önlem” olarak tanımlanmaktadır. (http://www.tdk.gov.tr/ 23.07.2017)
Adalet Bakanlığı Hukuk Sözlüğü’nde de;  “Tedbir, Tedebbür: Bir işin iyi ve sıhhatli olması için arkasını, önünü gözeterek takdir ve idare etmektir.” İhtiyati tedbir ise: “Davacının, davasını kazanması durumunda, dava konusu şeye kavuşabilmesi için, davadan önce veya dava sırasında o şeyi garanti altına almasına yarayan önlem.” olarak tanımlanmaktadır.
(http://www.sozluk.adalet.gov.tr/23.07.2017)
Baro Disiplin Kurulu itiraza konu kararı ile neyin önlemini almıştır? Bu tedbir kararı verilmez ise neyi telafi etmek mümkün olmayacaktır? Kısacası kurulu bu kararı almaya iten sebep nedir ve somut gerekçeler nelerdir? Baro Disiplin Kurulunun ‘Tedbir Mahiyetinde İşten Yasaklanma’ kararında hukuka uygun, somut hiçbir delili bulunmamaktadır.
Şüphesiz ki;  idarenin bir takdir hakkı bulunmaktadır.   Tüm idarelerde olduğu gibi baro disiplin kuruluna tanınan yetkiler; bağlı yetki ve takdir yetkisi olmak üzere iki grupta toplanır. Kurulun belli bir şey yapması ya da belli bir davranışta bulunması kesin bir biçimde emredilmiş ise, – 1136 sayılı yasanın “ İşten yasaklanmanın zorunlu olduğu haller” başlıklı 154.maddesindeki “… işten yasaklanmaları zorunludur.” maddesi böyledir-  bu durumda “bağlı yetki” den söz edilir.
İdareye belli bir davranışta bulunurken ya da belli bir görevi yerine getirirken az ya da çok bir hareket serbestisi tanınmış ise – 1136 sayılı yasanın “ İşten yasaklanma” başlıklı 153.maddesindeki “… işten yasaklanabilir.” maddesin böyledir-   bu durumda “takdir yetkisi”nden söz edilir.
Takdir yetkisi, idareye, işlemin sebebini, konusunu, zaman ve yerini belirlemek; çeşitli çözümlerden birini seçmek; işlem yapmak ya da yapmamak konusunda verilen hareket serbestisidir. Bir başka tanıma göre takdir yetkisi, belli olguların varlığı halinde, idarenin serbestçe ya da mevcut seçeneklerden birini uygun gördüğünce tercih ederek karar alabilme imkanıdır.
Takdir yetkisinde, idarenin elinde birden fazla  çözüm yolu vardır. Yani, ortaya çıkan bir olay karşısında idarenin nasıl bir yol izleyeceğinin mevzuatta kesin  olarak gösterilmemiş olması, sorunun çözümünde kanunen birden fazla yolun bulunması ve işlemi yapabilecek idarenin bu çözümlerden dilediğini seçme hakkına sahip olması gerekir.
Nitekim  1136 sayılı yasanın “ İşten yasaklanma” başlıklı 153.maddesinde “…  işten yasaklanabilir.” diyerek idareye “yasaklama”  yada “yasaklamama” konusunda bir takdir hakkı vermiştir. Şüphesiz idare kendisine verilen bu takdir hakkını dilediği gibi kullanabilecektir. Ancak, ‘takdir hakkı’ ne sınırsız ve nede keyfi kullanılamaz.
İdareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması, idarenin “keyfi ” olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdare takdir yetkisini kullanırken; yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı, eşitlik ilkesine önem vermeli, kamu yararını gözetmeli, hizmetin gereklerini göz önüne almalı, gerekçe göstermeli ve eğer yasalar özel koşullar öngörmüş ise bunlara da uymalıdır.
Sayın çoğunluğun baro disiplin kurulu kararını denetlerken, sadece Av.K.m.153 deki şekil şartlarına uyulmuş olmasını yeterli bulmasını kabul etmek hukuken mümkün değildir. Şekle uymamış olmak tek başına işlemi sakatlar ancak, şekle uymuş olmak başlı başına işlemi hukuka uyarlı hale getirmez.
AK Bakanlar Komitesi  R(80) 2 sayılı tavsiye kararında  takdir yetkisini “idareye alınacak karar konusunda belli ölçüde serbestlik tanıyan, yasal olarak kabul edilebilir kararlar arasından uygun gördüğünü seçme imkanı veren yetki” diye tanımlamıştır.
Aynı kararda takdir yetkisini kullanan bir idari makamın uyması gereken “Temel İlkeleri” de; “1. Yetkinin veriliş amacından başka amaç güdemez. 2.  Yalnızca olaya ilişkin öğeleri hesaba katarak nesnelliğe ve tarafsızlığa uyar. 3.  Hakkaniyete uymayan ayırımcılığı önleyerek yasa önünde eşitlik ilkesini gözetir. 4. İşlemin amacıyla, kişilerin hakları, özgürlükleri veya menfaatleri üzerindeki olumsuz etkileri arasında uygun bir denge sağlar. 5.   İşlemi, her somut olaya göre belirlenen makul bir süre içinde yapar. 6. Genel idari ilkeleri tutarlı bir şekilde uygular ve aynı zamanda her olayın özelliklerini göz önünde tutar” şeklinde sıralamıştır. (“İdari Takdir Yetkisinin Kullanılmasına İlişkin, Avrupa Konseyi Bakanlar Konseyi’nin R(80) 2 sayılı Tavsiye Kararı”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, cilt 45, sayı 1-4, (1996), sayfa 323-341, (İngilizce’den çeviri)
Disiplin cezaları ile korunmak istenen hukuki değer, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlayacak kamusal çalışma düzeninin korunmasıdır.
İncelemeye konu kararda;  somut olarak neyin koruduğu, avukatın mesleki faaliyetlerine devam etmesinin hangi kamusal çalışma düzenini nasıl aksattığı ve bu kararla hangi telafisi imkansız zararların önleneceği hukuki olarak açıklanmamıştır.
Oysa, “…Takdir yetkisine dayalı işlemlerin, hukukun belirlediği sınırlar ve eşitlik kuralı gözetilerek kamu yararına ve hizmetin gereklerine uygun şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak tesis edilmesi gerekir.” (Danıştay 8. D. E. 2010/1 T. 27.1.2010)
Bu nedenlerle; “… Takdir yetkisine dayalı işlemlerin hukukun belirlediği sınırlar ile kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun şekilde objektif, makul ve geçerli neden ve gerekçelere dayalı olarak tesis edilmesi gerektiği idare hukukunun en temel ilkesidir….takdir yetkisinin bulunduğu gerekçesiyle verilen, İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” (Danıştay 8. D. E. 2011/1214 K. 2011/3344 T. 24.6.2011)
Öte yandan; Baro Disiplin Kurulu Kararı, Fransız Devrimi ile birlikte tüm Kıta Avrupa’sına yayılmış ve bugün, bütün medeni devletlerin ortak bir değeri haline gelmiş, temel insan haklarından olan “masumluk/suçsuzluk  karinesi” nin de göz ardı edildiği bir karardır.
Suçsuzluk karinesi, Anayasamızın 38/4. maddesinde bir temel hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz.” Suçsuzluk karinesinin, Anayasanın “temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması” kenar başlıklı 15/4. maddesinde, savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde dahi dokunulması mümkün olmayan çekirdek haklar kategorisinde yer aldığı da belirtilmelidir. Temel bir hak olan suçsuzluk karinesi, sadece Anayasa değil, Türkiye tarafından onaylanarak bir iç hukuk normu haline gelmiş olan AİHS md. 6/2 tarafından “Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar suçsuz sayılır.” denilerek güvence altına alınmıştır. Suçsuzluk karinesi uyarınca, bir kişinin suçlu olarak nitelendirilebilmesi ve hakkında ceza hukukunun alanına giren müeyyidelerin uygulanabilmesi, kesin hükümle mahkum olmasına bağlıdır. Bir kişinin mahkum edilebilmesi için ise, akla ve mantığa uygun gerekçelere dayanan her türlü şüphenin bertaraf edilmesi şarttır. Çünkü bu kişi, kanunen suçsuz kabul edilen bir kişidir. Suçlu olarak nitelendirilebilmesi, suçsuzluğuna dair bütün gerekçeli şüphelerin yenilmesine bağlıdır. Aksi takdirde, şüpheden sanık yararlanacaktır.
Mahkeme ve Komisyona göre, AİHS’nin 6/2. maddesi, sadece yargılama makamlarını değil, devletin bütün resmi makamlarını bağlar. Allenet de Ribenot davasında, (Allenet de Ribenot judgment, 10 February 1995, series A, vol. 308, para. 31-37)  davacı, tutuklanmasından sonra ve hakkında ceza davasının açılmasından önce, İçişleri Bakanının ve soruşturmadan sorumlu polis yetkilisinin düzenlediği bir basın toplantısında, kendisini suçlu olarak kamuya duyurmalarının, suçsuzluk karinesinin ihlali olduğunu ileri sürmüştür. AİHM bu davayı haklı bularak, kabul etmiştir. (http://www.feyzioglu.av.tr/yayin/sucsuzluk-karinesi.html. 23.07.2017)
İtiraza konu karar; ilgili avukatın mahkum olduğu, yada en azından gelecekte, mahkum olacağı ön kabulü ile alınmış bir karar niteliğindedir ki, bu da masumluk/suçsuzluk karinin göz ardı edildiğini, tartışılmadığını göstermektedir.
Kararda hukuki dayanak olarak; Avukatlık Kanunu hükümleri gösterilmiştir.
A v.K. 5/1-a maddesinde açıkça; “Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (…)(1) zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olmak.”dendiği görülmektedir.
İlgili avukatın yargılamasının devam ettiği ‘mahkum’ olmadığı tartışmasızdır.
Av.K.’nun “Bir daha yazılmamak üzere levhadan silinme” başlıklı  74. maddede “ Cezai veya disipline ilişkin bir karar sonunda meslekten çıkarılanlarla 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı suçlardan kesin olarak hüküm giyenlerin ruhsatnamesi baro yönetim kurulunca geri alınarak iptal ve adları bir daha yazılmamak üzere levhadan silinir. Bu işlerin uygulanması, kararın kesinleşmiş olmasına bağlıdır” dendiği ve açıkça “kesin olarak hüküm giyenler” ifadelerinin kullanıldığı da tartışmasızdır.
Yasanın “Disiplin Cezalarının uygulanacağı haller” başlıklı 134. maddesi  “ Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.” demektedir. İncelenen disiplin kurulu kararında ilgili avukatın “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, meslekî çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde” davranmadığına ilişkin somut hiçbir olay, bilgi ve belge bulunmamaktadır.
Av.K.’nun  “Cezaların uygulanma şekli” başlıklı 136. Maddesi “Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır” demektedir. İlgili avukatın “5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme “ halinin olmadığı da tartışmasızdır.
Av.K.’nun  “Ceza kovuşturmasının disiplin cezalarına tesiri” başlıklı 140. Maddesin çok net olarak “ Avukat hakkında başlamış olan ceza kovuşturması, disiplin işlem ve kararlarının uygulanmasına engel olmaz. (Değişik ikinci fıkra: 22/1/1986 – 3256/24 md.) “ dedikten sonra;
“Şu kadar ki, disiplin işlem ve kararına konu teşkil edecek bir eylemde bulunmuş olan avukat hakkında aynı eylemlerden dolayı ceza mahkemesinde dava açılmış ise, avukat hakkındaki disiplin kovuşturması, ceza davasının sonuna kadar bekletilir.” demektedir.
Maddenin son cümlesi “Bu halde yönetim kurulunun isteği üzerine disiplin kurulu, avukatın işten yasaklanmasına yer olup olmadığı hakkında 153 ve 154 üncü maddeler uyarınca bir karar vermek zorundadır.” demektedir. Disiplin kurulu ve kararı onayan çoğunluk bu cümledeki “karar vermek zorundadır” düzenlemesini, adeta “tedbir vermek zorundadır” olarak anlamıştır.
Oysa yasanın “İşten yasaklanma” başlıklı 153/1 maddesi   “Hakkında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta olan avukat disiplin kurulu karariyle, tedbir mahiyetinde işten yasaklanabilir. “ demekte, ve devamında da bu kararın oluşturulabilmesi için gerekli  “şekil şartları” nı “Kararın verilmesinden önce ilgilinin dinlenmiş veya dinlenmek üzere çağrılmış olup da belirtilen günde gelmemiş olması şarttır. (Ek cümle : 2/5/2001 – 4667/71 md.) Ancak, baroya bildirdiği büro adresine tebligat yapılamayan avukatın ayrıca çağrılması ve dinlenmesi zorunlu değildir.” Şeklinde belirlemiş ve “ Disiplin kurulu, bu karara esas olacak delillerin hangi sınır dahilinde gösterilip inceleneceğini, istekle bağlı olmaksızın, serbestçe takdir eder.” demiştir.
Kararda yasa koyucunun işaret ettiği gibi disiplin kurulunun “karara esas olacak delillerin hangi sınır dahilinde gösterilip inceleneceğini, istekle bağlı olmaksızın, serbestçe takdir” ettiğini görmek mümkün değildir. Bu haliyle karar hukuki olmayan gerekçelerle ve ön kabulle verilmiş görülmektedir.
1136 sayılı Avukatlık yasasında “İşten yasaklanmanın zorunlu olduğu haller” yasanın  154. Maddesinde  “Haklarında meslekten çıkarma cezası verilen veya (…) ve 42 nci madde uyarınca geçici olarak görevlendirilmiş olup, yapılan işlerin ücretini iş sahibinden aldığı halde aynı maddenin son fıkrası gereğince kabule değer bir sebep olmaksızın ilgili mercie ödememiş olan avukatların işten yasaklanmaları zorunludur.” dinilerek sınırlı şekilde sayılmıştır.
Bir avukat hakkında, masumiyet ilkesi gözetilmeden, henüz kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı olmadan tedbir mahiyetinde işten kesin olarak yasaklanacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır.
Bu nedenlerle kararın; avukatın, mesleğin ve vatandaşın korunması gibi bir kamu yararı amaçlamadığı düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.