TMK Madde 47 - Tüzel kişilik

Maddenin kenar başlığı “Tüzel kişilik” olarak sadeleştirilmiştir. 1984 tarihli Öntasarıdan farklı olarak birinci fıkradaki “kişi birlikleri” yerine “kişi toplulukları”, yine aynı fıkradaki “bağımsız malvarlıkları” yerine “bağımsız mal toplulukları” terimleri tercih edilmiştir.

Birinci fıkrada, hem “tüzel kişilik” kavramının tanımı yapılmakta, hem de tüzel kişiliğin nasıl kazanılacağı belirtilmektedir. Fıkraya, tüzel kişiliğin nasıl kazanılacağı konusunda tüm özel hukuk tüzel kişileri için geçerli olabilecek genel bir hüküm koymaktan özellikle kaçınılmıştır. Çünkü yürürlükteki metin, İsviçre Medeni Kanunundan (m. 51/1) esinlenmek suretiyle kişi ve mal topluluklarının “sicillerine kayıtlarını icra ettirmekle şahsiyet iktisap edeceklerini” belirtiyorsa da, bu hüküm pozitif hukukumuzda yalnızca vakıflar ve ticaret şirketleri ile kooperatif ortaklıklar açısından teyid edilmektedir. Serbest kuruluş, sistemine tabi olan dernekler açısından ise yürürlükteki maddenin ilk fıkrasındaki bu hükmün işlerliği söz konusu değildir. Bu nedenle, yeni düzenleme hazırlanırken bütün özel hukuk tüzel kişileri için geçerli olması amaçlanan bir genel hükümde, her tüzel kişi çeşidinin kendisi için getirilen özel hükümlerde kabul edilen sisteme göre kurulacağını belirtmekle yetinmenin daha doğru olacağı düşünülmüştür.

Öte yandan yürürlükteki metnin “tüzel kişilik” tanımı da yeni düzenlemeye aynen alınmamıştır. Bu yapılırken, kanunda tanımlanmak istenen hukuki bir kavramın kapsamına girecek kurumları tek tek saymaktan ziyade, bu kurumların ortak özelliklerini ortaya koyan açık bir ifade kullanılması gerektiği düşüncesinden hareket edilmiştir. Dernekler, vakıflar, ticaret şirketleri ve kooperatif ortaklıklar, kendilerini düzenleyen özel hükümlerde zaten ayrı ayrı tanımlanmaktadır.

Bu sebeple maddenin birinci fıkrasında, tüzel kişiliğin nasıl kazanılacağı açıklanırken verilen tanımda tüzel kişi türleri tek tek zikredilmemiş, tüzel kişilere has olan ortak unsurlar belirtilmiştir. Birinci fıkrada yer alan bu unsurlar ise,

a- Bir kişi veya mal topluluğunun bulunması,

b- Bu topluluğun belirli bir amaç için oluşturulması,

c- Bu oluşumun hukuk düzeninde başlıbaşına bir varlığa sahip olmak üzere, bir örgütlenme ile sağlanmasıdır.

Herhangi bir kişi veya mal topluluğunun tüzel kişilik kazanabilmesi için, onun ayrıca hukuk düzeni tarafından “hak ehliyetine sahip bir varlık” olarak tanınması gerektiği de açıktır. Yukarıdakilere eklenmesi gereken bu dördüncü unsur da birinci fıkrada yer almakta ve tanımda verilen özellikleri taşıyan toplulukların ancak özel hükümlerinde yazılı şartlar uyarınca tüzel kişilik kazanabilecekleri belirtilmektedir.

Maddenin ikinci fıkrasında, yürürlükteki metinden ve 1984 tarihli Öntasarıdan farklı olarak “Kanuna… aykırı” yerine “hukuka… aykırı” deyimi tercih edilmiştir. Böylece, yalnızca teknik ve dar anlamda “kanun”a değil, pozitif hukuktaki diğer yürürlük kaynaklarına aykırı amaç güden kişi ve mal topluluklarının da tüzel kişilik kazanamayacağı vurgulanmış olmaktadır. Diğer taraftan ikinci fıkrada, yürürlükteki metinden farklı olarak “kanuna ve ahlaka mugayir” ifadesi yerine “hukuka veya ahlaka aykırı” ifadesi kullanılmış ve böylece “ve” yerine “veya” sözcüğü tercih edilmek suretiyle sadece hukuka aykırılığın yahut da ahlaka aykırılığın varlığının, tek başına tüzel kişiliğin kazanılmasını engellemeye yeterli olduğu vurgulanmıştır.