TCK 35. Madde
Türk Ceza Kanunumuzun 35. maddesi şu şekildedir:
Suça teşebbüs
Madde 35 – (1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.
(2) Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.
Başlık
TCK’nın 35. maddesinin ait olduğu bölüm başlık ismi şu şekildedir: BİRİNCİ KİTAP: Genel Hükümler – İKİNCİ KISIM: Ceza Sorumluluğunun Esasları – ÜÇÜNCÜ BÖLÜM: Suça Teşebbüs
Madde başlığı şu şekildedir: Suça teşebbüs
Gerekçe
Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesi şu şekildedir:
HÜKÜMETİN TEKLİF ETTİĞİ METNİN GEREKÇELERİ
a) Madde 37. Tasarı, 37 ve 38 inci maddeleriyle eksik, tam teşebbüse ve tamamlanmış suça birbirinden farklı ceza verme sistemini benimsemiştir.
1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Kanunda kullanılmakta bulunan “nakıs teşebbüs” terimi yerine, uygulamada artık yerleşmiş bulunan “eksik teşebbüs” terimine yer verilmesi uygun görülmüştür.
Teşebbüste hazırlık ve icra hareketleri ayırımının çeşitli duraksamalara ve tartışmalara neden olduğu bilinmektedir. Uygulamada birliği sağlamak ve duraksamaları kaldırmak amacıyla madde metninde “şüpheye yer bırakmayacak şekilde” sözcüklerinin konulması suretiyle o suça yönelik kastı belirtmeye olanak verecek hareketlerin işlenmesi halinde icraya başlanıldığının kabul edildiği belirtilmiştir.
Eksik teşebbüs halinde cezanın ne suretle saptanacağına ait oranlar maddede gösterilmiştir. Teşebbüs hali cezanın indirilmesini gerektiren bir hafifletici neden olmayıp müstakil suç teşkil ettiğinden, suça ait ceza belirlenir.
Önce temel ceza 79 uncu maddede gösterilen esaslara göre saptanacak sonra derhal bu cezaya teşebbüse ait hüküm uygulanacaktır. Bundan sonra Tasarının 80 inci maddesinde belirtilen sıraya göre ağırlaştırıcı nedenlerin uygulanması yapılacaktır.
“Temel ceza”dan maksadın, suçun basit şekline ait cezanın alt ve üst sınırları arasında hakimin takdirine göre belirleyeceği ceza olduğu bilinmektedir. Bu hususta 79 uncu maddeye ve gerekçesine bakılmalıdır.
Maddenin son fıkrasında “kendiliğinden vazgeçme” halinde failin ceza sorumluluğu düzenlenmiştir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, kendiliğinden vazgeçme halinde faile teşebbüs ettiği suçtan dolayı ceza verilmeyeceği, ancak vazgeçme anına kadar yaptığı icra hareketleri başlı başına suç teşkil ettiği takdirde, bu suçun cezasıyla yetinileceği açıklanmıştır. Ancak teşebbüste engelleyici nedenlerle icranın bitirilmemesiyle kendiliğinden vazgeçmeyi birbirinden ayırmak her zaman kolaylıkla olanaklı değildir. Bu konuda şöyle bir ölçeği göz önünde bulundurmak olanaklıdır: Şayet fail suçu işlemek hususunda daha önce verdiği kararı yeniden gözden geçirmeye yönelmiş ve bu kararı sonuna kadar götürebilecek durumda olduğu halde icrayı yarıda bırakmış, nedensellik bağlantısını kendisi frenlemiş ise, vazgeçme kendiliğindendir; buna karşılık, fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerin dışında kalan bir etmen yüzünden, icrayı tehlikesizce sona vardıramayacağını anladığı için, icra hareketlerine devam etmemişse, vazgeçme kendiliğinden değildir. Demek oluyor ki, bakılacak husus şudur: Fail icra hareketlerini yarıda bıraktığı zaman, bunları sonuna kadar götürebileceği kanaatinde ise ve buna karşın icraya devam etmemişse, kendiliğinden vazgeçme vardır; buna karşılık failin icraya devam etmemesinin nedeni, icra hareketlerini sonuna kadar götüremeyeceği, “iter criminis”de daha fazla ilerlemek olanağının artık kalmadığı kanaatinden kaynaklanmakta ise, vazgeçme kendiliğinden değildir, icra hareketlerinin bitmesine failin elinde olmayan engelleyiciler neden olmuştur. Ortada eksik teşebbüs hali vardır.
b) Madde 38. Bu maddenin gerekçesi için, 37 nci ve 39 uncu maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.
ADALET KOMİSYONU RAPORU
Suça teşebbüste fail suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine rağmen, elinde olmayan nedenlerden dolayı bunu gerçekleştirememektedir. Bu durumda ise kişiye tamamlanmış suça oranla daha az bir ceza verilmektedir. Ancak teşebbüs halinde karşılaşılan en önemli sorunlardan biri, cezanın belirlenmesinde “eksik teşebbüs”-“tam teşebbüs” ayrımının esas alınmasıdır. Çünkü, “eksik teşebbüs”-“tam” teşebbüs ayırımında her olaya uygulanabilen ve duraksamaya yer bırakmayan objektif bir ölçüt bulunamamaktadır.
Bu nedenle suçun tamamlanamadığı durumlarda ceza miktarı belirlenirken, yapılan hareketin ulaştığı gerçekleşme aşamasından ziyade, fiilin doğurduğu zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınmalıdır. Çünkü bir olayda icra hareketleri bitmemesine rağmen ortaya çıkan zarar veya tehlike, icra hareketlerinin bitmesinden sonra meydana gelen zarar veya tehlikeden daha ağır olabilir. Özellikle silahla yapılan ve tekrarlanan hareketlerle gerçekleştirilmek istenen adam öldürme suçunda bu durum söz konusu olmaktadır. Örneğin tabancasındaki mermilerden sadece birini atıp mağduru yaraladıktan sonra engellenen fail, icra hareketleri bitmediği için adam öldürmeye “eksik teşebbüs”ten dolayı, buna karşılık silahındaki tek kurşunu atıp mağdura isabet ettiremeyen fail, icra hareketleri bittiği için “tam teşebbüs”ten dolayı cezalandırılmaktadır.
Görüldüğü üzere 765 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Hükümet Tasarısında yer alan “eksik teşebbüs”-“tam teşebbüs” ayırımı adil olmayan bir cezalandırmanın ortaya çıkmasına neden olmaktadır. Ayrıca belirtmek gerekir ki, bu ayırım, sırf hareket suçlarında uygulanamamaktadır.
Belirtilen bu sorunların giderilmesi için, yabancı bir çok ceza kanununda olduğu gibi suça teşebbüste cezanın tespit edilmesinde, “eksik teşebbüs”-“tam teşebbüs” ayırımına maddede yer verilmemiş, adil ve eşit bir cezalandırma bakımından, teşebbüs hareketinin meydana getirdiği zarar veya tehlikenin ağırlığının esas alınması öngörülmüştür.
Buna göre, suça teşebbüs durumunda hakim, önce cezanın belirlenmesindeki ölçülere göre temel cezayı saptayacak; daha sonra, bu konuya ilişkin hükümdeki sırayı takip ederek teşebbüs hükmünü uygulayacaktır. Bu hüküm uygulanırken, somut olayda ortaya çıkan zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, teşebbüse ilişkin hükümde belirtilen sınırlar arasında ceza belirlenecektir.
Suça teşebbüs düzenlemesinde getirilen diğer bir yenilik, icra hareketlerinin başlangıcına ilişkindir. Bilindiği üzere icra hareketlerinin ne zaman başladığının belirlenmesi kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıyla yakından ilgilidir. Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık-icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir. Diğer bir deyişle, suçun icrasıyla ilgisiz davranışlar dahi, suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabilecektir.
Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.
Ayrıca belirtilmelidir ki, anayasal düzeni zorla değiştirmeye teşebbüs gibi, teşebbüs hareketlerinin bağımsız suç tipi olarak düzenlendiği suçlara teşebbüs mümkün değildir.
Suça teşebbüste kullanılan araç suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olmalıdır. Ancak elverişlilik sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dahil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunmalıdır. Nitekim uygulamada da elverişlilik bu şekilde anlaşılmaktadır. Bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden “uygun hareketler” kavramı dahil edilmiştir.
TBMM Kabul Metni
35 inci maddeyi okutuyorum:
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Suça Teşebbüs
Suça teşebbüs
MADDE 35. – (1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.
(2) Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.
BAŞKAN – 35 inci maddeyi oylarınıza sunuyorum: Kabul edenler… Kabul etmeyenler… Kabul edilmiştir.
