Payın hibe ya da takasa konu edilmesi halinde de önalım hakkı kullanılamaz. Ancak hibe ve takasın satış görünümü altında muvazaalı olduğu iddiasıyla önalım davası açılabilir. Yargıtay İBK 27.3.1957-12/2 de yukarıda “amaç” bölümünde yer alan ifadeler bu yöndedir.
Özellikle trampa şeklindeki devrin gerçekte satış olduğu ancak önalım hakkının kullanılmasını engellemek için tapuda işlemin trampa olarak gösterildiği iddiasıyla yani muvazaalı olduğu belirtilerek açılan davada, trampaya konu edilen taşınmazla arasındaki değer farkı tasarrufun yalnız başına satış olduğunu göstermeye yeterli olmadığı, dava konusu taşınmazın kısa süre içinde el değiştirmesinin trampanın danışık olduğunu gösterdiğini HGK 23.10.2013-6/109. 1476 s. kararında vurgulanmıştır.
Önalım davasında hibe ve muvazaaya ilişkin güncel uygulama şu şekildedir:
Önalım hakkı, taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden olup, 26.12.1951-176 s. İBK da yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir.
Öte yandan 20.6.1951-5/13 s. İBK da ise, önalım hakkının hukuki niteliği; “şufa hakkı, meşfu hissenin 3. şahsa satılması ve satışa ittiladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktir ki, şefin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukuki vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmıştır.
4721 s. TMK 732. maddesinde; “.. paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmü yer almıştır.
Anılan düzenlemede, önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek, paydaşların temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı getirilmiştir.
Bu husus 20.6.1951-5/13 s. İBK da benimsenmiş, kararın gerekçesinde, taşınmaz mülkiyetinin takyitlerinden olan kanuni önalım hakkının taşınmazda hisse sahibi bulunan şahsa, diğer bir kimsenin payının üçüncü kişiye satılması halinde, o hisse müşteriye neye mal olmuş ise, o miktar ile ve belli bir süre için de satın almak yetkisini veren ayni bir hak olduğu ifade edilmiştir.
Açıkça görüldüğü üzere, kanuni önalım hakkından söz edebilmek için paylı mülkiyet hükümlerine tabi bir taşınmazdaki payın 3. şahsa satılması gerekmektedir. Önalım hakkının konusu pay satışıdır.
Buna göre gerçek bir satışın konusu olmayan ve satım niteliğinde bulunmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dahilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkan bulunmamaktadır.
Bu kapsamda temlikin hibe şeklinde olması halinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığı ancak satış amaçlanmadığından önalım hakkı kullanılamayacaktır. Zira, önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel hibede mevcut değildir. Önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemden payın kendisine devrini istemesi mümkün değildir.
Payı satın alan tarafından temlik işleminin satış olarak gösterilmekle birlikte gerçekte hibe olduğu savunmasında bulunulması halinde, diğer bir anlatımla hibe ile temlikin amaçlandığının iddia edildiği hallerde, kural olarak payı temlik alan davalı, muvazaalı resmi işlemin tarafı olduğundan ve hiç kimse kendi muvazaasına dayanamayacağından muvazaa savunmasının dinlenmeyeceği açıktır.
Somut uyuşmazlıkta ise, davalı gerçekte miras hukukundan kaynaklanan amaçlarla yapılan hibe işleminin görünürde satış işlemi olarak gösterildiği savunmasında bulunarak 27.3.1957-12/2 s. İBK iddiasına dayanak yapmıştır.
Uyuşmazlığın çözümünde anılan İBK kapsamı ve amacı önem taşımakta olup, anılan kararın uygulanabilmesi için işlemin tarafları arasında doğrudan mirasçılık ilişkisinin bulunması gerekip gerekmediği hususunun öncelikle değerlendirilmesi ve çözümü gerekmektedir.
27.3.1957-12/2 s. İBK. in bağlayıcı olan sonuç kısmında, “.. müşterek mülkün hissedarı, hissesini karı ve kocaya, evlada veyahut akrabaya temlik etmesi halinde şeklen satış akdi bulunsa bile, hakikatte satıştan gayri miras hukukuna müteferri maksatların veya hibe gibi mülahazaların hakim olduğu ahvalde Medeni Kanunun hakiki satışlarda kabul eylediği şufa hakkının cereyan etmeyeceğine..” karar verildiği belirtilmiştir.
Anılan kararın açıklayıcı olan gerekçe kısmında, “…miras hukukuna müteallik kaidelere tevfikan veya sair mülahazalarla kendi evladına veya akrabasına satış yapması halinde de şufa cereyan edip etmeyeceği noktasının mülahaza olunmak icap eder. Bu gibi akrabaya satışta, ortada satış akdinin bir unsuru olan bedel zikredilmiş olsa bile bunu mücerret bir satış olarak kabul etmeye imkan yoktur. Çünkü burada temlik edenin maksadı malının bedelini almak değil, belki akrabalık münasebeti dolayısıyla onu tesahüp etmek ve yerine geçmektir” açıklamasına yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, kararın hem bağlayıcı olan sonuç kısmında ve hem de açıklayıcı olan gerekçe kısmında özel bir hukuki statüyü ifade eden “mirasçı” teriminin tek başına kullanılmasından özenle kaçınılmış ve daha geniş olan “akraba” kavramına da yer verilmiştir. Bu halde kararın sadece satış tarihi itibariyle doğrudan mirasçı olan kişileri kapsamına aldığının kabulü mümkün değildir.
Öte yandan, anılan karar muvazaa iddiasının mevcudiyeti halinde, yol gösterici olarak, bu halde akdin amacının tespitinin zorunlu olduğunu, “müşterinin, bayiin mirasçısı olması” hususunun akdin vasfını tayinde değerlendirilecek bir emare olduğunu belirtmiştir. Temlik işleminin taraflarının birbirlerine akraba olmasının ötesinde “mirasçı” olması hususu akdin amacının satış olup olmadığını tayinde bir emare olarak kabul edilmiş ve “mirasçı” kavramına bu noktada özel olarak yer verilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında 27.3.1957-12/2 s. İBK, sözleşmede taraf olan kişinin işlemde muvazaa savunmasında bulunamayacağı ve bunu her türlü delille ispat edemeyeceği kuralının istisnası olduğu görülmektedir. Anılan kararın uygulanabilmesi için öncelikle satışın, satış tarihi itibariyle doğrudan mirasçılar arasında yapılması gerekmeyip, temlikin taraflarının akraba olması yeterlidir. Temlikin akrabalar arasında satış şeklinde yapılmış olması halinde ise, bu kez İBK’nın aradığı hibe veya miras hukukuyla ilgili amacının bulunup bulunmadığı hususunun, diğer bir ifade ile akrabalar arasında yapılan her temlikte somut uyuşmazlığın niteliğine göre temlikin hibe veya miras hukukuyla ilgili amaçlarla yapılmış olup olmadığının yöntemince ispatı aranmalı ve ispatı halinde temlikte önalım hakkının kullanılmasının mümkün olamayacağı gözetilmelidir.
HGK’da yapılan görüşmeler sırasında bir kısım üyelerce tarafların yapmış oldukları sözleşme ile bağlı olduğu, 27.3.1957-12/2 s. İBK da bahsi geçen akrabalık ilişkisinin somut olayda uygulanamayacağı ileri sürülmüş ise de, yukarıda açıklanan sebeplerle çoğunluk tarafından bu görüş benimsenmemiştir.
Yapılan açıklamaların ışığı altında, somut uyuşmazlığa dönüldüğünde, paylı mülkiyete tabi taşınmazda paydaş olan dava dışı A’nın davalının eşinin dedesi olduğu ve davalının yeni doğan erkek bebeği sebebiyle doğum hediyesi olarak temlik işleminin yapıldığı, bu sebeple satış şeklinde yapılan temlik işleminin muvazaalı bulunduğu, tarafların gerçek amacının hibe olduğu ve hibe ile yapılan temlikte önalım hakkının kullanılmayacağı, 27.3.1957-12/2 s. IBK, in uygulanabilmesi için temlik işleminin tarafları arasında akrabalık ilişkisinin bulunmasının yeterli olduğu doğrudan mirasçılık ilişkisinin aranması gerekmediği dikkate alınarak, yerel mahkemece davanın reddedilmesi gerekirken, kabulüne dair kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu sebep le bozulmalıdır.” HGK 27.5.2015-6/2268-1437