Gabin(Aşırı Yararlanma) Nedir?
Aşırı yararlanma gabin çok eski hukuk sistemlerinde dahi, darda, zorda kalanı, düşüncesiz ve deneyimsiz olanı korumak amacıyla bazen iradeyi sakatlayan bir sebep, bazende bağımsız bir müessese olarak kabul edilmiştir.
“İnsan Yaradılışı gereği, yaptığı alış-verişlerde aldığının verdiğine eşit olmasını ister. Karşılıklı edimleri kapsayan sözleşmelerde, alınan ile verilen arasında hoşgörürlük sınırlarını aşmayan ve bir tarafın sömürüldüğü kanısını uyandırmayan bir dengenin bulunması zorunludur.” Adana Avukatı Saim İNCEKAŞ kanunumuzda tanımlı gabin korumasının toplumdaki dengesizlik ve aşırılıkları önleyici bir rolünün olduğunu beyan etmektedir.
Gabin Davasının Şartları
Aşın yararlanmanın “gabin’in” objektif unsuru yönünden tam bir görüş birliği olmasına karşın sübjektif unsurun sayısı yönünden bazı görüş aynlıklan mevcuttur. Bazı hukukçular karşılıklı edimler arasındaki açık oransızlığı objektif unsur, zor durumda kalmadan “müzayakadan”, düşüncesizlikten “hiffetten” deneyimsizlikten “tecrübesizlikten” yararlanmayı da sübjektif unsur olarak aşırı yararlanmada “gabin’de” iki unsurun varlığını kabul ederken, öteki hukukçular edimler arasındaki açık oransızlığı objektif unsur, zor durumda kalma “müzayaka” düşüncesizlik “hiffetsizlik” ve deneyimsizliği “tecrübesizliği” aşın yararlanmaya “gabin’e” maruz kalan yönünden sübjektif unsur, ayrıca aşırı yararlanmayı, sömürmeyi de karşı taraf yönünden sübjektif unsur sayarak aşın yararlanmanın “gabin’in” unsurlannı üçe çıkarmaktadır.
Nitekim bilimsel görüşlerin çoğunluğun Yargıtay’ın istikrar kazanmış içtihatları aşırı yararlanmanın “gabin’in” objektif ve sübjektif olarak iki unsurunun bulunduğunu kabul etmektedirler.
Gabin Davasında Objektif Unsur
Objektif unsur edimler arasındaki açık orantısızlık anlamına gelir. En doğru ve adil bir sonuca ulaşmak için edimler arasındaki açık orantısızlığın nasıl tespit ve takdir edileceğine ilişkin kuralları iyi belirlemek gerekir. Bunun için edimlerin hangi tarihe göre kıymetlendirileceği önemli bir husustur.
Edimler arasındaki kıymetlendirmeyi yapma görevi hakime aittir.Hakim bu kıymetlendirmeyi bizzat kendisi yapabileceği gibi kendi mesleki bilgisini aşan teknik konularda uzman bilirkişilerden de yararlanabilir.
Edim taşınır veya taşınmaz mal ise gerektiğinde keşif yapılarak uzman bilirkişilerden alınacak raporlarla sözleşme tarihindeki değerleri tespit edilmeli emsaller varsa dikkate alınmalıdır. Malın paylı veya çekişmeli olmasının değerine olumsuz “menfi” yönde etki edeceği unutulmamalıdır. Her somut olayın özelliğine göre oransızlığın ölçüsü değişiklik gösterebilmektedir.
Gerçekten oransızlık hakkında kalıplaşmış, katı ve sabit bir rakam koymak yerine, piyasa durumu, sözleşme konusu edimin niteliği, emsaller, kanun ve kararnamelerle belirlenmiş, tarife ve cetveller, edimler arasındaki orana etki edebilecek tüm objektif unsurlar veya sözleşme konusu edime ilişkin yetkili kurum ve kuruluşların belirledikleri fiyat endeksleri, gerektiğinde konunun uzmanı bilirkişilerden alınacak bilirkişi raporları değerlendirilerek edimler arasında açık oransızlığın bulunup bulunmadığının hakim tarafından tayin ve takdir edilmesi somut olay adaletine ve hukuka uygun düşecektir.
Hakimin oransızlığı belirlerken uzun uzadıya ince hesap yapmasına gerek yoktur. Madde metninden anlaşılacağı üzere bu oransızlık açık olmalıdır. Yani inkar olunamayacak, katlanılamayacak derecede edimler arasında açık bir fark bulunmalıdır. Normal bilgi ve düşüncedeki makul bir kimsenin ilk bakışta gözüne çarpacak bir oransızlık olması gerekir.
Hakim açık oransızlığı takdir ederken salt rakamlar arasındaki orantıyı değil, rakamlar arasındaki anlam ve değer farkını da gözden uzak tutmamalıdır. 50 bin TL’lik bir malı 100 bin TL’ye alan kişi ile 500 milyon TL’lik bir malı 1 milyar TL’ye alan kişi arasındaki oran farkı aynı ise de birincisinde aşın yararlanma “gabin” nedeniyle sözleşmenin iptal edilmemesi gerekirken İkincisinde aşırı yararlanmanın “gabin’in” objektif unsurunun varlığı kabul edilerek sözleşmenin iptaline karar vermek gerekmektedir.
Gabin Davasında Subjektif Unsur
Sübjektif unsur ise ikiye ayrılır;
- Müzayaka hali; Ekonomik nedenlere dayanabileceği gibi diğer nedenlere de
- Sömürme kastı: Bunun için sömüren yanın, sömürülen tarafın içinde bulunduğu zayıf (zor) durumu, açık oransızlığı bilmesi ve bu olguyu sömürmeyi, yararlanmayı istemesi gerekir. Yani bundan çıkar sağlamayı arzulama söz konusu olmalıdır.
Edimler Arasındaki Oransızlığın Giderilmesi Talebi
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun aşırı yararlanmayı düzenleyen 28. maddesi birinci fıkrasında, aşırı yararlanma durumunda zarar görene, sözleşmeyle bağlı olmadığını diğer tarafa bildirerek ediminin geri verilmesini isteme yanında, sözleşmeyle bağlı kalarak edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini isteme hakkı da tanınmıştır.
Zarar görenin edimler arasındaki aşırı oransızlığın giderilmesini talep hakkı yenilik doğuran bir haktır.
Edimler arasındaki dengesizliğin karşılıklı edimlerden bir tanesinin azaltılması veya çoğaltılması suretiyle sözleşme ilişkisi ayakta tutulur ve sözleşmenin edimlere ilişkin kısmı hükümsüz kılınıp, edimler arasında dengenin yaratıldığı yeni bir düzenleme yaratılır. Böylelikle TBK m. 28 düzenlemesi içerik değiştirici kısmi bir hükümsüzlük hali yaratmış olmaktadır
BK m. 21, zarar görene aşırı yararlanmanın gerçekleştiği sözleşmeyi iptal hakkı tanımış ve fakat edimler arasındaki oransızlığın giderilmesini talep etme hakkı olup olmadığı hususunda herhangi bir açıklamada bulunmamıştır. Kanun koyucunun suskun kaldığı düzenleme yapmadığı her hususu yasaklamak istediği anlamına varamayız.
Yargıtay uygulamasında farklılıklar görülmektedir. Şöyle ki; Y. 13. HD. verdiği bir kararında açıkça aşırı yararlanmada sözleşmeyi iptal hakkının kullanılmasıyla birlikte sözleşmenin baştan itibaren hükümsüz kılındığından hareketle sözleşme hükümlerinin düzeltilmesi ve değiştirilmesinin mümkün olmayacağını vurgulamıştır. (Y. 13. HD. 18. 03.1998 T., 6539 E., 1578 K)
Aşırı yararlanmanın hukuki yaptırımı olarak sadece sömürülene tanınan bu haklar seçimlik hak niteliğindedir ve sömürülen seçimlik haklarından bir tanesini kullandıktan sonra, diğer hakkı kullanamaz.
Yargıtay Kararları
Gabin Davasında Önce Oransızlık Tespit Edilmelidir.
Gabin davasında öncelikle edimler arasındaki aşırı oransızlık üzerinde durulmalı, objektif unsur ispatlandığı taktirde mutazarrırın kişiliği, yaşı, sağlık durumu, toplumdaki yeri, ekonomik gücü, psikolojik yapısı gibi maddi manevi yönler yani sübjektif unsur araştırılmalıdır. (Y. 1. HD. 14.12.2004-10529/13816)
Muvazaa ve Gabin aynı davada birlikte ileri sürülemez.
Davacının bir davada birden fazla hukuki sebebe dayanmasını engelleyen bir Yasa hükmü yoktur. Ancak, dayanılan sebeplerden her biri, diğerinin imkan verdiği ölçüde incelenebilir. Oysa muvazaa ve gabin özde farklı müesseseler olduğu gibi ispat koşulları da yek diğerinden tamamen ayrıdır. Bu nedenle de aynı davada birlikte ileri sürülmeleri mümkün değildir.(HGK. 14.6.1995 T. 1995/14-208 E. 1995/632 K.)
Kira Bedelinin Uyarlanması İstenilemez, Sözleşme İptal Edilmelidir
Zor durumda olması sebebiyle sözleşme yaptığını iddia eden tarafın sadece sözleşmeyi feshederek verdiklerini geri isteyebileceğini ve fakat sözleşmenin feshine değil, ayakta tutulmasına ve kira bedelinin indirilmesine yönelik olan taleplerin kabul edilemeyeceğinin altını çizmiştir. (YHGK. 13.12. 2006 T., 2006/13-784 E., 2006/796 K.)
Vekil marifetiyle gerçekleştirilen satışta, satıcı asıl yönünden gabin ve ikrah söz konusu olmaz.
Satışın vekaletnameye dayanılarak vekil tarafından yapılmış bulunması itibariyle olayda gabin ve ikrah söz konusu olamayacağına ve gabinin objektif unsurları da bulunmadığına göre mahkemece Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. (HGK. 12.4.1974 T., 971/1 – 659 E., 400 K.)
Gabine Maruz Kalan 1 Sene İçerisinde Sözleşmeyi İptal Etmelidir
Gabin’e maruz kalan sözleşmesi bozma iradesini sözleşme tarihinden itibaren bir yıl geçmeden bildirmek zorundadır. Bu neden beyan yenilik doğurucu bir beyan olup karşı tarafa tevcih edildikten sonra hüküm ve sonuç doğurur.
Objektif Unsur Yoksa Subjektif Unsur İncelenmez
Gabinin unsurlarının incelenmesi objektif unsurun yokluğu halinde davanın diğer yönlerini tahkike lüzum yoktur. (HGK. 30.9.1972 T., 1970/1-229 E., 765 K.)
Manevi Müzayaka(Zorda Kalma) Söz Konusu Olabilir
Gabinin sübjektif unsurlarından biri olan müzayaka hali sadece maddi sıkıntı olarak kabul edilemez. Hastalıktan kimsesizlikten doğan bir himaye ihtiyacı gibi manevi müzayaka hali de, Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinin çerçevesi içinde mütalaa edilmek lazım gelir.
Çok yaşlı ve hastalığının da inzimamı ile heyecana kapıldığı anlaşılan davacı kadının aralarında alacak ihtilafı olan kendisine borçlu kızına sinirlenerek bütün mal varlığını teşkil eden gayrimenkulleri davalı yeğenlerine bağışlarcasına devretmesi bir hafifliktir yani hiffettir. Davacının bu halini bilerek bütün mallarını satın alan davalıların bu hareketleri davacının hiffetinden istifade etmiş olduklarını gösterir. Gabinin sübjektif unsurlarının hepsinin birden tahakkuk etmiş olması şart değildir.
Davacının, hasta ve bakacak kimsesi olmadığı, kızı ile dargın ve aralarında alacak meselesinden dolayı mahkemeye intikal etmiş ihtilaf bulunduğu bir sırada bu kızından mallarını kaçırmak maksadı ile iptali istenen satışın ucuz bir bedelle yapıldığı mahkemece kabul edilmiş bulunmamaktadır. Gabinin sübjektif unsurlarından biri olan (müzayaka hali) sadece (maddi sıkıntı) olarak kabul edilemez. (Hastalıktan, kimsesizlikten doğan bir himaye ihtiyacı) gibi (manevi müzayaka hali) de Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinin çevresi içinde mütalaa edilmek lazım gelir.
Bundan başka çok yaşlı ve hastalığının da inzimamı ile heyecana kapıldığı anlaşılan davacı kadının aralarında 20.000 liralık bir alacak ihtilafı olan kendisine, borçlu kızına sinirlenerek bütün mal varlığını teşkil eden dava konusu gayrimenkullerini davalı yeğenlerine bağışlamasına devretmesi bir (hafiflik), yani (hiffet)’tir. Davacının bu halini bilerek bütün mallarını satın almış olan davalıların bu hareketleri davacının (hiffetinden istifade etmiş) olduklarını gösterir. Gabinin sübjektif unsurlarının hepsinin birden tahakkuk etmiş olması şart değildir, akitte (ivazlar arasındaki açık nisbetsizlik) hali olan objektif unsurla sübjektif unsurlardan maddede yazılı her hangi bir tanesinin gerçekleşmesi o akitte gabinin mevcudiyetini kabul için kafidir.(HGK. 12.2.1969 966/1-420 E. 101 K.)
Müzayaka maddi olabildiği gibi manevi de olabilir.
Bilindiği üzere, müzayaka maddi olabildiği gibi manevi de olabilmektedir. Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde yaşlı ve hasta olan murisin manevi müzayaka içindeyken temliki işlemi yaptığı sonucuna varılmaktadır. Hal böyle olunca, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek reddedilmesi doğru değildir. Hükmün BOZULMASINA karar verildi. (Y. 1. HD. 22.11.1999 -11731/12108)
Gabinde müzayaka, maddi olabileceği gibi, manevi de olabilir. Yaşlılık ve yalnızlık manevi müzayakadır.
Dava konusu taşınmaz, İstanbul’un heves edilen bir semtindedir. Bilirkişi raporlarına göre satış gününde gerçek değeri 450.000 TL.’dir. Bu değer, tapuda gösterilen 200.000 TL. Tik satış değeri ile karşılaştırıldığında ivazlar arasında belirgin ve göze çarpar bir oransızlık vardır. Böylece objektif unsur kesin biçimde oluşmuştur. Diğer yandan, müzayaka maddi olabileceği gibi, manevi de olabilir. Davacı, varlık içinde yaşarken kocasının ölümü üzerine sade bir hayat düzeyine inmiştir. Aylık 3.500 TL. kira gelirinden başka bir gelirinin varlığı iddia ve ispat edilmediği gibi, 25.000 TL.Tik ipotekli borcu dışında, bir avukata 400.000 TL.Tik borcu vardır. Bu durumda davacı maddi müzayaka içindedir. Ayrıca davacı, satış günü 1315 doğumlu ve 75 yaşında olup, tek oğlunu ve kocasını kaybetmekle yalnızlık ve dolayısıyla manevi müzayakaya da düşmüştür. Davacının barınacağı tek evini satmış olması, onun hiffetsizlik içinde bulunduğunu da gösterir. Bunların yanısıra davalının, davacının yeğeni bulunması, onun davacının bu durumunu yakından bilmesi sebebiyle bundan yararlanıp kendine çıkar sağladığı da tartışmasız olmakla, gabinin tüm unsurları böylece oluşmaktadır. Yapılan açıklamalara göre, davanın kabulü yerine, reddedilmesi yolsuzdur. Hükmün BOZULMASINA, oybirliğiyle karar verildi. (1. HD. 8.5.1980 T. 1980/6523 E. 1980/6281 K.)
İvazlar Arasındaki Açık Fark Mahkemenin Takdir Yetkisini Aşabilir
Satış tarihindeki değerleri asgari 110.000 TL. civarında olan 33 parça tarla hissesi ile Ordu Vilayeti merkezindeki bir evin; paranın satın alma gücünü süratle kaybettiği, gayrimenkul fiyatlarının artmakta bulunduğu bir zamanda 55.000 TL.’na satılması (ivazlar arasında açık bir nisbetsizliğin bulunduğunu) göstermektedir. İvazlar arasındaki açık fark mahkemenin takdir hakkı sınırlarını aşmaktadır. Bu açıklık karşısında mahkemenin objektif unsur hususundaki gerekçesi isabetsizdir.
Gabin davası ıslah suretiyle tenkis davasına dönüştürülebilir
Hukuk Yargılamalan Usulü Kanunu’nun 83. ve sonraki maddeleri gereğince sadece dava dilekçesinden sonraki usul işlemleri değil, 88. ve 89. maddelerin açık hükmünden anlaşıldığı gibi, dava dilekçesinin bütünü bile ıslah edilebilir ve gabin davası, mahfuz hisseye el atma dolayısıyla tenkis davası şekline konulabilir.(HGK. 11.9.1963 2/30 E. 68 K.)
Gabin davalarında vekil ücreti nisbi tarifeye göre tayin edilmelidir
Gabin sebebine binaen açılmış bulunan tapu kaydı iptaline ait davada; vekalet ücretinin nisbi tarife üzerinden takdir edilmesi lazımdır. (HGK. 13.5.1955 T., E. 1/228-63, K. 74).
Tarafın Tecrübesizliği
Gabine dayanan davacı 1931 doğumlu olup, okur yazar olmayan bir kadındır. Dolayısıyla inşaat işlerinde tecrübesiz olduğu tartışmasızdır. Edimler arasında da açık nispetsizlik bulunduğuna göre, sözleşmenin buna ilişkin kısmının iptali gerekir.(Y. 15. HD. 03.03.2005 – 2004/4367 E. – 2005/1195 K.)
Gabin davası çekişmeli taşınmazlardan birinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabilir.
Dava, “gabin” hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Çekişmeli taşınmazlar ise Bursa, Mudanya ve İstanbul’da bulunmaktadır. Birden fazla gayrimenkule ait davanın gayrimenkullerinden birinin bulunduğu mahal mahkemesinde ikame olunabileceği HUMK’un 13. maddesinin son fıkrası hükmü gereğidir. (1. HD. 3.3.1999 T., 193/1787 E., 1999/1954 K.)
Gabinden söz edilebilmesi için, objektif unsur olan edimler arasındaki aşırı nispetsizlik yanında; bir tarafın darda kalma, tecrübesizlik, düşüncesizlik hallerinin bulunması, diğer tarafın ise yararlanmak, sömürmek kastını taşıması biçiminde iki sübjektif unsurun dahi gerçekleşmesi gerekir.
Somut olaya gelince; taşınmazın satış bedeli ile gerçek değeri arasında %50’ye yaklaşan bir fark bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu saptama bakımından gabinin objektif unsurunun davada varlığından söz edilebilir ise de, davacının çekişmeli taşınmaz bakımından kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş bulunduğu, çekişmeli akitten kısa bir süre sonra başkaca temliki tasarruflara doğrudan katıldığı, işlemler sırasında çocuklarının yanında hazır bulunduğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Belirlenen bu olgular birlikte değerlendirildiğinde, davacının hiffetinden, deneyimsizliğinden ve kandırıldığından söz edilebilmesine olanak bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Diğer bir anlatımla, çekişmeli temliki işlemde gabinin sübjektif unsurunun varlığından söz edilemez. (Y. 1. HD. 19.09.2006 – 2006/6466 E. – 2006/8887 K.)
Davacı tereke adına değil sırf kendi payı yönünden dava açtığına göre; iştirak sağlansa dahi davanın görülebilmesine olanak yoktur. (Y. I. HD. 04.12.2001 – 12237/13308)
Gabin nedenine dayanılarak sözleşme hükümlerinin düzeltilmesi istenemez. Hükümsüzlük beyanı, sözleşmeyi doğuştan itibaren hükümsüz kılar.
Gerçekte de, gabin nedenine dayanılarak sözleşme hükümlerinin düzeltilmesi şeklinde dava konusu yapılamaz. Gabine uğrayan taraf, akdi iptal etmek suretiyle edimini yerine getirmekten kaçınabilir. Eğer edayı yerine getirmiş ise, istihkak veya sebepsiz iktisap nedeniyle bunu geri alabilir. Yine davacının kira sözleşmesinin başladığı 01.05.1986 tarihinden itibaren 01.01.1987 tarihine kadar kira paralarını düzenli bir biçimde ve ihtirazi kayıtsız davalıya ödemiş olması, sözleşmeye icazet verildiğini gösterir ve sözleşme geçerli hale gelerek davacıyı bağlar.(Y. 13. HD. 18.03.1998 – 6539 E./1578 K.)
Gabin davası niteliği itibariyle yemin delili ile kanıtlanamaz. (Y. 1. HD. 13.09.1976 – 8269/8425)
Gabin davasında objektif ve sübjektif unsurlar araştırılmalı yemine başvurulabileceği göz önünde tutulmalıdır. (1. HD. 16.11.1990 T., 1990/15033 E., 1990/13231 K.)
Seksen yaşında, gözleri iyi görmeyen, yatağına pisleyen, paraları ayıramayan ve bazı kez yakınlarını tanımakta zorluk çeken yaşlı ve yalnızlık, çaresizlik duygusu içindeki bir kimsenin sıkıntıda (müzayakada) olduğu kabul edilmelidir. Davacının yakını olan davalılar, onun, bildikleri bu durumdan yararlanarak geçirimlenme (temlik) tarihinde yüzbinlira değerindeki taşınmazları ikibin beşyüz liraya satın aldıklarına göre edim ve karşı edim arasında açık oransızlık vardır. (Y. 1. HD. 03.05.1989 – 3824/5938)
Gabin hukuksal nedenine dayalı iptal ve tescil davasında bir yıllık hak düşürücü sürenin başlangıç tarihi, taraflar arasındaki sözleşmenin düzenleme (tanzim) günü olmayıp, tapudaki temlik tarihidir. (1. HD. 30.9.1986 T., 1986/5926 E., 1986/9781 K.)
Taraflar sözleşmenin bütün koşullarını kararlaştırmışlar; vekil sadece tapudaki işlem sırasında davalıyı temsil etmiştir. Bu durumda bütün unsurları gerçekleşen gabin nedeniyle iptal ve tescile karar verilmesi doğrudur. (1. HD. 11.6.1984 T., 1984/6877 E., 1984/7004 K.)
Normal telefon naklinin mümkün olmaması üzerine, birinci dereceden tercihli nakil talebinde bulunan davacının, bunun için ödediği bedelin iadesi talebinin hukuksal dayanağı yoktur. Fazla para ödemesi gabin sayılmaz. (Y. 13. HD., 7.2.1983 T., E. 8145, K. 646).
Ölünceye kadar bakma sözleşmesinde objektif unsur belirlenemeyeceğinden gabin hukuksal nedenine dayanılamaz.(1. HD. 4.6.1982 T., 1982/7801 E., 1982/7420 K.)
Gabin, tanık sözleriyle ispat edilebilir.
Somut olayda, dava dilekçedeki açıklamalardan, hiç bir duraksamaya yer verilmeyecek biçimde, davanın “Gabine” dayandırıldığı anlaşılmaktadır. Öyleyse, HUMK. md. 293/5 uyarınca olayda tanık dinlenebilir. (13. HD. 13.10.1981 T. 4212 E. 6344 K.)
Karşılıklar (İvazlar) arasındaki yüzde elli oranındaki bir fark açık oransızlık sayılır. Olağan koşullar altında açık oransızlıktan söz edilebilmesi için karşılıklar arasında en çok yüzde yirmi beşten fazla bir fark olması zorunluluğu vardır.
İki taraflı olan, karşılıklı hak ve borçlan kapsayan sözleşmelerde, edimler arasında “makul” ve hayatın “normal” icaplarına uygun düşen “ekonomik bir denge” bulunması gerekli ve zorunludur. Esasen, olağan koşullar altında taraf yararlan arasında böyle bir denge sağlanmadan sözleşmelerin düzenlenmesi bile mümkün değildir. Ancak her sözleşmede karşılıklı yarar ve çıkarlar yönünden, daima makul bir denge kurmak imkanı da yoktur. Bazen belirli bir takım nedenlerin varlığından ötürü yarar dengesi kurulamayan sözleşmelerin yapıldığı dahi bir gerçektir. Edimler arasında makul bir denge mevcut olmayan ve taraflardan birine “aşırı yararlanma” sağlayan ve “tabii” olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan akitlerin yapıldığı bu gibi durumlarda, bazı ülkelerde sözleşmenin yasaya ve ahlaka aykırı görülmesinden ötürü “geçersiz” sayılması, veya memleketimizde olduğu gibi bu sözleşmeden zarar gören tarafın davası sonunda “fesih edilmesi” yollan açık tutulmuştur. Davada, davacı “gabin” sebebine dayandığına göre, olayın Borçlar Kanunu’nun 21. maddesinde öngörülen şekilde incelenmesi ve değerlendirilmesi gereklidir. Böyle bir davanın kabul edilebilmesi ve sözleşmenin fesih edilebilmesi için, kuşkusuz yasada sözü edilen belirli koşulların tümünün var olduğunun saptanması zorunluğu vardır.
Bu tür uyuşmazlıklarda, ilk ve temel unsur karşılıklı ivazlar arasında “açık nisbetsizlik” bulunmasıdır. Öğretide “objektif’ unsur olarak ifade edilen bu halin mevcut olmadığı bir olayda gabinden söz etmek imkanı yoktur.
Açık nisbetsizlik daha çok “soyut” kapsamlı bir terimdir. Yargısal uygulamalarla, yasal terimdeki soyutluğun anlaşılması kolay bir açıklığa kavuşturulması gereklidir. İsviçre Federal Mahkemesi’ne göre “açık nisbetsizlik” karşılıklı ivazlar arasında “göze çarpan” aşırı bir fark mevcut olması anlamma gelir. Normal bir kimsenin hayat bilgi ve görüşüne göre edimler (ivazlar) arasında olağanüstü ve aşın bir farkın var olması takdirinde “açık nisbetsizliğin” oluştuğu kabul edilir.
Borçlar Kanunumuzda İsviçre kökenlidir. Kanunumuz, aslına sadık kalarak ivazlar arasındaki nisbetsizliği 5/10 veya 6/10… gibi “riyazi” bir nisbeti esas tutmak suretiyle tanımlamak ve belirlemek yolunu tutmamış, Fransa da öngörülen aritmetik orana yer vermemiştir.
Kanunumuzda, bu yön, yani ivazlar arasında öngörülen fark “açık nisbetsizlik” deyimi yerine “belirli bir rakam” ile ifade edilseydi 21. maddeyi uygulamak, daha doğrusu bu müesseseden beklenilen ve istenilen amaca ulaşmak olanakları büyük ölçüde kısıtlanmış ve sınırlandırılmış olurdu. Hakim her hadisede, yasada gösterilen ve değişmeyen aritmetik oranı aramak ve uygulamak zorunda olduğu cihetle, örne- ğin, 5/10 üzerinden 500/1000’lik bir farkın gerçekleştiği olayda gabini kabul etmek ve nisbetin 501/1000’e çıktığı başka bir durumda ise gabin iddiasının reddetmek mecburiyetinde kalacak idi. İki olay arasında 1/1000 gibi “laşey” sayılabilecek önemsiz bir fark mevcut olmasına rağmen akıl ve adaletle bağdaşmayan değişik sonuçların ortaya çıkmasına engel olmak imkanı kalmazdı.
Borçlar Kanunumuz, uygulamalarda işte bu denle garip ve haksız sayılacak sonuçların doğumunu önlemek üzere, bu konuda hakimin “serbest takdirine” geniş çapta yer vermek gereğini duymuştur. Esasen Medeni Kanunumuzun başta gelen özelliklerinden biri, hatta en önde geleni, hakime bir çok durumlarda tanınan “takdir” hakkıdır. Önemli konularda hakimin takdir hakkı sayesinde, yasanın esneklik kazanması, büyük bir hızla değişen toplumsal koşul ve ihtiyaçlara uyması, hükümlerin daha fazla insancıl olması imkanları sağlanmıştır.
Hakim, Medeni Kanunun birinci maddesindeki “yasa koyma” yetkisini pek seyrek kullanmasına rağmen takdir hakkından sık sık yararlanmak zorunluğundadır.
İşte Medeni Kanunumuz bu düşüncelerle bir çok hallerde geniş bir takdir hakkı tanımak suretiyle adaletin gerçekleştirilmesinde hakime çok güçlü ve yararlı bir imkan sağlamıştır. Borçlar Kanunu’nun 21. maddesi de bu hakkın kullanıldığı alanlardan biridir. İvazların maddi ve ekonomik değerini bilirkişi “tespit” eder. İvazlar arasında “açık nisbetsizlik” olup olmadığını ise hakim “takdir” eder.
Açık nisbetsizlik unsuruna pratikte, uygulamada tereddüt ve yanılmaları önleyen bir açıklık getirilmesi zorunluğu vardır. İvazlar arasında hangi orandaki bir farkın “açık nisbetsizlik” sayılacağını tespit ederken bazı nirengi noktalan konulması ve değişik yöntemlerden yararlanılması gereklidir.
önce uyuşmazlık konusu olayın ve tarafların özellikleri başka türlü bir değerlendirmeyi zorunlu kılmadığı takdirde hangi orandaki bir ivaz farkının açık nisbetsizlik sayılacağını veya sayılmayacağını belirleyen bir tavan ve tabandan yararlanmak uygun olur. Dairenin sürekli uygulamasına göre ivazlar arasındaki 50/100 oranındaki bir fark açık nisbetsizliktir, bu kesindir. 10.000 lira değer taşıyan bir mal veya hizmetin 5000 lira karşılığında değiş-tokuş edilmesi normal bir kişinin kabul edebileceği makul bir alış-veriş tarzı değildir. Dairenin uygulamalarında ivazlar arasında yüzde yirmibeş oranındaki bir farkın açık nisbetsizlik sayılmadığı dahi kuşkusuzdur.
Hal böyle olunca, olağan koşullar altında açık nisbetsizlikten söz edilebilmesi için ivazlar arasında en az yüzde yirmibeşten fazla bir fark olması zorunluğu vardır.
Bir sözleşmeden tarafların elde ettikleri ivazlar karşılaştırıldığında; insanın, ilk bakışta bunlardan biri “az” öteki “çok”, biri “büyük” diğeri “küçük”… olarak tavsi edilebilen kesin bir değer yargısına kolayca ve tereddütsüz olarak varması
Bu konuda, grafik uygulamasından dahi yararlanmak suretiyle sonuç alınması, ivazlar arasında “göze çarpan” bir farkın mevcut olup olmadığının kolaylıkla takdir edilmesi mümkündür. Şöyle ki, belirli bir ölçek esas tutularak, biri sözleşmenin düzenlendiği tarihteki “gerçek” değeri, öteki sözleşmede kabul edilen “akdi kıymeti” temsil eden ve yan yana çizilen iki düz hattın uzunluklarını mukayese etmek ve görüntüden yararlanmak suretiyle sağlam bir sonuç çıkarılabilir.
Gerçek Değer”-» —
Sözleşme Değeri-»
1965 yılına kadar Türkiye’de, gabin iddiasına dayanılarak pek az dava açılmıştır. Son yıllarda Borçlar Kanunu’nun 21. maddesine dayanan davaların sayısı artmıştır. Bu artışın nedeni yukarıda sözü edilen ekonomik koşullardır. Bu akşam satılan bir malın değeri ertesi sabah arttığı için satıcılar sözleşmelerden geri dönmek çaresini aramakta ve Borçlar Kanunu’nun 21. maddesine dayanarak açtıkları davalarla amaçlarına ulaşmak istemektedirler. İşte bu nedenle bu gibi davalarda satıcıların bu eğilimini de gözden uzak tutmamak gerekir.
Kararda Borçlar Kanununun 21 maddesinde ivazlar arasında açık bir nisbetsizliğin tesbiti yönünde belirli bir rakam verilmediği, böyle bir rakam verilmesinin müesseseden beklenen amaca ulaşmayı zorlaştıracağı, aşırı oransızlığın tesbitinin hakimin takdirine bırakıldığı vurgulanmasına rağmen daha sonra aşırı nisbetsizliğin yüzde yirmibeşten fazla olmasının zorunluluğunun belirtilmesi bir çelişki gibi görülmekteyse de kararda kanun koyucunun amacından sapma olmadığı, belirli bir rakam zikredilmesinin hakime yol göstermek niteliği taşıdığı anlaşılmaktadır. Yinede kararda maksadı aşan bir ifadede bulunulduğunun kabulü gerekir.
Davada objektif unsur kesinlikle gerçekleşmediğine göre, açık nisbetsizliğin nedenini teşkil etmesi lazım gelen sübjektif unsura ilişkin yönlerin araştırılması ve incelenmesi gereği kalmamıştır.
Bu düşüncelerle davanın reddi gerekli iken kabulüne karar verilmesi yolsuz olduğundan hükmün bu nedenlerle (BOZULMASINA), oybirliğiyle karar verildi. (1. HD. 27.12.1976 T., 1976/10791 E., 1976/12751 K.)
Evlilikte, eşlerden birinin müzayaka içinde olması, ötekinin de müzayaka halinde bulunduğunun kabulünü gerektirir. Bu durum da gabinin sübjektif unsurunun varlığı gerçekleşmiş olur. (1. HD. 22.11.1974 T., 1974/10284 E., 1974/8745 K.)
Dardakalma (müzayaka) maddi ve manevi olabilir. İçinde bulunduğu toplumun dışında yaşama korkusu davacıyı bir bunalıma itmiş ise, bu hal manevi dardakalma sayılır. (1. HD. 28.2.1974 T., 1974/1924 E., 1974/1255 K.)
Gabin iddialarında, ivazlar arasındaki nisbetsizlik, bilirkişi marifeti ile tespit edilmelidir. (4. HD. 6.10.1969 T., 7689 E. 8270 K.)
Noter önünde doğrudan doğruya düzenlenen bir belgede tespit edilen hukuk ilişkisinin hata, hile, gabin gibi nedenlerle illetli olup olmadığı hususu tanıkla ispatlanabilir. (4. HD. 30.9.1968 T., 10514 E. 7106 K.)
Dokuma makinesinin tecrübesizlik ve bilgisizlik yüzünden fahiş fiyatla satıldığı iddiası gabin iddiası niteliğindedir.
Davacı; davalının kendisini aldatarak dokuma makinasını fazla fiyatla sattığından, düzenlenen bonoların iptaliyle fazladan ödediği 900 liranın geri alınmasını istemiş, yapılan yargılama sonunda; davacının iddiası sabit sayılsa bile, dava gabin davası olmadığından, gabin davası açmak üzere, yerinde görülmeyen bu davanın reddine karar verilmiştir. (4. HD. 19.11.1965 T., 8336 E. 6060 K.)
Bütün sözleşmeler gibi hakim önünde yapılan sulh sözleşmesinde gabine dayanılarak ortadan kaldırılabilir. (4. HD. 8.11.1965 T., 7613 E., 5593 K.)
İbraname verilmesinde Gabin iddiası dinlenebilir. (3. HD. 1.3.1963 T., 1675 E. 1707 K.)
İcraen satışlarda gabin ileri sürülemez.(1. HD. 22.11.1952 T. 7361/4408)
Gabin sebebiyle geri ödeme istemek= İstirdat-Sebepsiz Zenginleşme
Açık artırma ile satın almada gabin olmaz. (4. HD. 6.4.1950 T., E. 2144 – K. 2120)
Gabinde edimler arasında açık nisbetsizlik olup olmadığı, davacının tecrübesizliğinden yararlanma bulunup bulunmadığı araştırılmaktadır.
Her ne kadar davalı tarafından davacıya satılan kürklerin İran astraganı olduğu bilirkişi tarafından beyan edilmiş ise de bu astraganların bin liraya satılmış ve satış tarihindeki kıymetinin 480 lira olduğu bilirkişi tarafından beyan edilmiş olmasına göre ivazlar arasında açık bir nisbetsizlik olup olmadığı ve bunun davacının tecrübesizliğinden istifade suretiyle yapılıp yapılmadığı araştırılmak ve BK’nın 21. maddesi hükümleri göz önünde tutularak gabin olması hakkında bir karar verilmek gerekli iken satış bedelinin fazla oluşu gabinin mevcudiyeti için kafi olmadığından bahisle davanın reddedilmesi yolsuzdur. Hükmün BOZULMASINA, (4. HD. 16.2.1950 T., 1950/952 E. 1950/971 K.)
Süre geçmemişse gabin sebebiyle fesih hakkı mirasçılara geçer. (1. HD. 22.12.1936 T., 5181/1236)
Edimler arasında açık bir oransızlık bulunmamakla birlikte gabinin varlığı kabul edildiğinden, fazla ödemenin istirdadına karar vermek gerekecektir. (16 HD Esas : 2016/1570 Karar : 2017/919 Tarih : 02.03.2017)
hukuki işlemlerde irade bozukluğu ve aşırı yararlanma iddialarının yazılı belge olmasa bile tanıkla ve her türlü delille kanıtlanmasının olanaklı olduğu açıktır.
Kaynak:
- E. Özkaya, Tunçomağ, Saymen, Arsebük
- Yargıtay Kararları
Avukat Saim İNCEKAŞ – Adana Avukatı
