Açamazlar. Çünkü önalım davasına konu edilen taşınmazda ortakların mülkiyeti iştirak halinde olup, müstakil pay sahibi değildirler. Bu nedenle ortakların önalım hakkına konu edilen taşınmazdaki payın iptali ile kendi adına tescilini istemeleri mümkün olmaz. Terekeye mümessil tayini ettirilerek davanın yürütülmesi gerekir. Önalıma dayalı payın tereke adına iptali ile tüm mirasçılar adına tescili zorunludur.
Yargıtay’ın da uygulaması bu yöndedir:
Yargıtay Kararı
“…Bilindiği üzere; elbirliği mülkiyeti, yasa ve yasada belirtilen sözleşmeler uyarınca aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir hakka ya da bir mala birlikte malik olmalarıdır. Bu tür mülkiyetin tüzel kişiliği olmadığı gibi, eşya üzerinde ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da yoktur. Mülkiyet bir bütün olarak ortakların tümüne aittir. Bir başka anlatımla, ortaklık tasfiye oluncaya kadar ortaklardan birinin ayrı mal ya da hak sahipliği bulunmayıp, hak sahibi ortaklıktır (TMK m. 640-701. vd.)
Somut olaya yukarıdaki ilkeler uyarınca bakıldığında, önalım davasını tereke mümessili takip ettiğinden, davacı artık sadece davayı açan mirasçılar değil, mirasçıların tümü olup, iptal edilen payın da tereke adına, diğer bir ifadeyle tüm mirasçılar adına tescili zorunludur. Mahkemenin, tapunun iptali ile davacılar adına tescili ile kastettiği de budur. Ne var ki tapu idaresinin hatalı işlemi nedeniyle 2/4 pay sadece davanın davacıları adına tescil edilmiştir. Bu tür bir işlemin yolsuz tescil niteliğinde olduğunda kuşku yoktur. Öte yandan, davacıların dava açmakta hukuki yararları olduğu gibi, önalım bedelinin bir alacak davasına konu edilebileceği de bir gerçektir. Hal böyle olunca davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yasal olmayan gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru değildir.” (1. HD. 5.2.2009-12361/1413)
