Dava dilekçesinde, davacıların bağımsız bölüm maliki oldukları taşınmazın zemin katındaki davalılara ait, tapuda lokanta olarak kayıtlı bağımsız bölüm lehine, ortak yer olan bahçe üzerinde kurulmuş bulunan irtifak hakkının, söz konusu bağımsız bölümün artık lokanta olarak işletilmeyip kitabevi olarak çalıştırıldığından söz edilerek iptali ve terkini, irtifak hakkı nedeni ile ortak yere vaki müdahalenin men’i, projeye aykırı olarak yapılan tadilatların kal’i istenmiştir.
Davalılara ait 21 no’lu bağımsız bölümün artık lokanta olarak değil kitabevi olarak kullanıldığı, Medeni Yasanın 709. maddesinde irtifakın çözülmesi için menfaat kıstasına yer verildiği, taşınmaz sahibinin irtifakın devamında hukuken korunmaya değer bir menfaatinin, irtifak tesis edilen yerin lokanta olarak çalıştırılmaması nedeni ile artık mevcut olmadığı, davalıların irtifaktan yararlanmadıklarına göre yük ile hak arasında denge kalmadığından, irtifakın devamının hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşıdığı gerekçesi ile dava kabul edilip, irtifak hakkının iptali ve terkinine ve ortak yerlere yapılan müdahalenin önlenmesine karar verilmiştir.
Kat Mülkiyeti Kanununun 16. maddesi, kat maliklerinin ana taşınmazın bütün ortak yerlerine, arsa payları oranında, ortak mülkiyet hükümleri uyarınca malik olduklarını öngördüğüne göre, maliklerin ortaklaşa alacakları kararla, ortak yerlerdeki bu hakları üzerinde kısıtlayıcı tasarruflarda bulunabilecekleri kuşkusuzdur. Nitekim, Kat Mülkiyeti Yasasının 45. maddesi, kat maliklerinin oybirliğiyle karar vermeleri üzerine, ana taşınmazın bir hakla kayıtlamasına olanak sağlamaktadır. Bu bakımdan, Kat Mülkiyeti Yasası açısından ortak yer üzerinde ittifak tesisinde yasal bir sakınca bulunmamaktadır. Her ne kadar, Kat Mülkiyeti Yasasının 5. maddesinin 4. fıkrasında, kat irtifakına konu olan arsa üzerinde bu hakla bağdaşması mümkün olmayan irtifaklar kurulamayacağı kuralı yer almakta ise de, bahçe üzerinde kurulan ittifak hakkının, kat ittifakı ile bağdaşmadığı söylenemez. Zira, tek çıkışın bulunması, başka şekilde ulaşılma imkanı olmaması hallerinde, teras ve bahçede yönetim planı ile dahi bir ya da birkaç bağımsız bölüm lehine münhasır kullanma hakkı tanınabilmektedir.
Öte yandan, Medeni Yasanın 709. maddesi, irtifak hakkı sağladığı yararları büsbütün kaybetmişse, kendisine külfet tahmil edilen taşınmazın sahibinin, bu hakkın silinmesini isteyebileceğini kurala bağlamakta ise de, somut olayda irtifak hakkının tesis edildiği amacı bütünü ile yitirdiği de söylenemez. Bağımsız bölüm, tapuda halen lokanta olarak kayıtlı olup, her zaman lokanta ya da benzeri ile faaliyet dalında işletilmesi mümkün olduğu gibi, kitabevi olarak çalıştırılırken bile, bu tür ticari faaliyeti amacına uygun olarak yararlanılması olanağı vardır.
Belirtilen nedenlerle davanın reddi gerekirken kabulü doğru görülmemiştir.
Bu itibarla, yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğun dan kabulü ile, hükmün HUMK’un 428. maddesi gereğince (Bozulmasına), temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 11.11.1999 gününde oybirliğiyle karar verildi. (18. HD. 11.11.1999 gün E. 12743 – K. 14398)
