Kanunda Boşluk, Türleri ve Sebepleri

Boşluk Olarak Nitelendirilemeyecek Durumlar

1-) Hukuk Dışı Alan: Hukuk dışı alan denilince hukukun ilgilenmediği (ahlâk kurallarının, din kurallarının geçerli olduğu) alan ifade edilmektedir. Kanunun bu alanı düzenlemesi beklenemez. Dolayısıyla bu alana iliş kin düzenlemenin bulunmaması kanunda boşluk anlamına gelmez. Bu nedenle hukuk dışı alanla karşılaşan hakim boşluk doldurma yoluna gidemeyeceği için davayı reddetmekle yükümlüdür. 

Kanun koyucu dini evlenmenin nasıl yapılacağını kasıtlı olarak düzenlememiştir. Bu alanı hukuk dışı alan olarak kabul etmiştir. 

2-) Kasıtlı Susma: Kanun koyucu olumlu bir çözümü öngörerek zıt kanıt yoluyla, aksini öngörmek istemediğini düzenlememiş olabilir. Bu gibi durumlarda kanunda boşluk olduğundan değil, kanun koyucunun kasıtlı olarak sustuğu kabul edilir. Başka bir ifade ile kasıtlı susma; kanunda yer alan bir düzenlemenin tam tersi olan ve hâkimin zit kanıt yöntemi ile ulaşacağı bir durumun kanun koyucu tarafından kasıtlı olarak düzenlenmemesini ifade etmektedir. Kasıtlı susma halinde kanun koyucu bazen olumlu bazen olumsuz bir çözüm yolu öngörebilir. Olumsuz çözümler kanunda açıkça yer almaz. Bu durumda olumlu çözümün yorumu yapılır. 

MK m. 129 evlenmesi yasak olan hışımlari tek tek saymıştır. Ancak süt kardeşlerle yapılan evlen menin yasak olup olmadığını düzenlememiştir. Bu durumda, kanun koyucunun susması olumsuz bir çözümün benimsendiğini gösterir. Yani kasıtlı susma söz konusudur. Kasıtlı susma ile karşıla şan hakim de önüne gelen davayı reddetmekle yükümlüdür. 

Boşluk Çeşitleri

1-) Kural İçi Boşluk:

Kural içi boşlukta kanun koyucu bilerek ve isteyerek, hakkaniyetli bir çözüm bulunabilmesi amacıyla çözümü bilimin ellerine emanet etmiştir. Bu gibi bir durumda kanun koyucunun bilerek bıraktığı bir boşluktan söz edilir. Kural içi boşluk halinde, hakimin uygulayabileceği yazılı bir hukuk kuralı bulunduğundan hukuk yaratma yoluna gidilemez. Kural içi boşluk kanun koyucunun bilerek ve isteyerek bıraktığı ve hakim tarafından taktir yetkisi kullanılarak doldurulmasını istediği boşluklardır. Bu nedenle hakim, kural içi boşluğu takdir yetkisini kullanarak doldurur. Kural içi boşluk çeşitleri aşağıdaki şekildedir: 

a) Yollamalar (Atıflar): Kanun koyucu, bazen bir hususu düzenlemez, fakat başka bir maddeye yollama yapar. MK. md 157′ye göre, evliliğin butlan ile sona ermesinde, çocuklarla ana-baba arasındaki ilişkinin düzenlenmesinde, boşanma hükümleri uygulanır. 

b) Genel Kayıtlar ve içi Boş Normlar: Kanun koyucu, genel kayıtlar ve içi boş normlarla belli konular için çözüm yolları öngörmüştür. Fakat bu çözüm çok geneldir ve kesin değildir; bu nedenle, dolaylı olarak uygulanır. Hukuku uygulayacak olanlar, diğer açıklamaları göz önünde tutarak ve değerlendirme yaparak bir sonuca varmalıdırlar. MK. md 23/11 genel bir kayıttır. Bu kayda göre, “kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlâka aykırı olarak sınırlayamaz”. Somut olayın özelliklerini göz önünde tutarak, maddeyi uygulamak hakimin görevidir. 

c) Tanımlama Boşluğu: Örneğin, MK. m. 175, boşanma yüzünden “yoksulluğa” düşecek taraftan bahsetmektedir. Kanun koyucu “yoksulluk” kavramına yer vermiş ancak tanımlamamıştır. Burada bir tanımlama boşluğu vardır. 

2-) Kural Dışı Boşluk:

Kural içi boşlukların dışında kalan diğer boşlukların hepsi kural dışı boşluktur. Bu boşlukları kanun koyucu istemeden bırakmıştır. Kural dışı boşlukların ortaya çıkış nedeni, kanun koyucunun bu boşluğu görmemiş olması veya düzenleme ihtiyacı yaratan hukuki konuların kanunun yürürlüğe girmesin den sonra ortaya çıkmasıdır. 

Boşluk: Kanunda somut olaya uygulanabilecek bir cevap bulunması gerekirken, böyle bir cevabın bulunmamasıdır. Böyle bir durumda, hakim örf ve adet hukuku kurallarına bakacak, uyuşmazlığın çözümü ile ilgili örf ve adet hukuku kuralları da mevcut olmazsa hukuk yaratma yoluna başvuracaktır. 

Gerçek boşlukta hakim, bu boşluğu doldurmakla yükümlüdür. Başka bir ifade ile gerçek boşlukla karşılaşan hakim, kanunda bir hüküm bulunmadığı için önce örf ve adet hukuku kurallarına bakacak, örf ve adet hukuku kurallarında da uyuşmazlığın çözümüyle ilgili bir hüküm bulamazsa hukuk yaratma yoluna gidecektir. Gerçek olmayan boşlukta ise, hakim, bu boşluğun doldurulması ile görevlendirilmemiştir. Bu nedenle, gerçek olmayan boşlukla karşılaşan hakim söz konusu kuralın içeriğinde sınırlama yapma yoluna gidecek, hukuk yaratma yoluna başvuramayacaktır. 

Örnek: Boşanmada velâyet hakkının eşlerden birine bırakılması hâlinde, diğer eşin çocukla kişisel ilişki kurma hakkı vardır. 743 sayılı Kanunda çocukla kişisel ilişki kuran tarafın ölmesi hâlinde, o tarafın ana-babasının çocukla kişisel ilişki kurması kanunda düzenlenmemiştir. Belli bir hukuki konuda, kanunda bir hüküm olması gerekirken hiçbir hüküm öngörülmemişse, gerçek boşluk söz konusu olur. Buradaki boşluk, hukuk sistematiğinden doğan boşluktur. Gerçek boşlukta bir düzenlemenin yapılması gereken bir meselede, kanun koyucu, bir çözüm öngörmemiştir.

Örnek: Bir kimsenin cenaze masrafları kendi terekesinden indirilir. Kişinin terekesinin aktifinde cenaze masraflarını karşılayacak bir miktar yoksa, cenaze masraflarının nereden karşılanacağına ilişkin bir hüküm kanunda yer almamıştır. Burada bir gerçek boşluk söz konusudur.

Açık Olmayan Boşluk (Örtülü Boşluk): Kanunda konuya ilişkin bir düzenleme mevcuttur. Ancak bu düzenleme tatmin edici değildir. Kanuna uygun olarak verilecek karar âdil olmayacaktır. Hakimin aşırı ölçüde geniş tutulmuş bir kuralı mevcut olaya uygulaması adaletsiz sonuç yaratacaksa, hakim kuralı sınırlayabilecektir. Hakimin burada izleyeceği yol, kuralı daraltarak maddenin amacına uygun sınırlamaya giderek olaya uygulamaktır.

Gerçek olmayan boşlukta esasen bir boşluk söz konusu değildir. Çünkü somut olaya uygulanacak bir kural vardır. Fakat bu kural olayın çözümü için tatmin edici değildir. 

Ayırt etme gücü olmayan bir kimsenin yaptığı sözleşmeler geçersizdir (MK m. 15)”. Bu madde istenilenden daha geniş tutulmuştur. Nitekim, ayırt etme gücünden yoksun bir kimsenin yaptığı satış sözleşmesinde aldığı bilete en büyük ikramiye çıkması hâlinde satış sözleşmesi geçerli sayılmaktadır. 

TAKDIR YETKİSİ

MK. md 4’de; “Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebeplerini gözönünde tutmayı emrettiği konularda hakim hukuka ve hakkaniyete göre karar verir”, düzenlenmesine yer verilmiştir. Bu düzenleme taktir yetkisi olarak ifade edilmektedir. Çünkü bazı durumlarda; kanun hükmünün somut olaya olduğu gibi uygulanması, kanunun amacını aşan sert sonuçlar doğurabilir veya tarafların durumuna hiç de uygun düşmeyebilir. Kısaca kanunda bir gerçek olmayan boşluk bulunabilir. Bu gibi hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasını önlemek içindir ki bazı hükümlerin olduğu gibi uygulanmasının gerekip gerekmediğini veya ne biçimde ve ne ölçüde uygulanması gerektiğini, hayat ile karşı karşıya bulunan hakimlerin anlayışına bırakmak uygun olur. İşte bu düşüncelerin etkisiyledir ki Medeni Kanunumuz hakimlere kanunu takdir yetkisine dayanarak uygulama serbestliğini vermiştir. 

TAKDİR YETKISININ BULUNDUĞU HÅLLER

A) KANUNDA AÇIKLIK BULUNAN YERLER 

Medeni Kanun bazen açık ve seçik olarak hakimin takdir yetkisinden söz eder. Örneğin MK m. 182 hükmü; hakimin boşanma hâlinde çocuğun velâyetini kime vereceğini de karara bağlayacağını ifade eder. 

B) KANUNDA KULLANILAN DEYİMLER 

Medeni Kanun’da açıkça takdir yetkisinden söz edilmemekle birlikte, kullanılan bazı belli deyimlerden takdir yetkisinin verilmek istendiği anlaşılır. Örneğin “hakli veya önemli sebep”, “hakkaniyet”, “uygun önlemler”, “işin niteliği gereği”, “uygun tazminat” gibi deyimler hakime takdir yetkisi verildiğini gösterir.

C) KANUNUN YAZILIŞ BİÇİMİ 

Hakime takdir yetkisi verilmek istendiği, bazen de maddelerin yazılış biçiminden anlaşılır. Örneğin “verilebilir”, “yetkili kılınabilir”, “karar ortaya çıkan yeni durumlar dikkate alınarak verilir” gibi ifadelerden hakimin takdir yetkisi bulunduğu sonucu çıkar. 

Hakkında: Avukat Saim İncekaş

Avukat Saim İncekaş. Adana'da ikamet etmektedir. Kurucu sıfatıyla kendisine ait Adana Avukatlık ve Danışmanlık Bürosunda çalışmalarına devam etmektedir. Ceza Hukuku, Medeni-Boşanma-Aile Hukuku, Bilişim Hukuku avukatlığı ana çalışma dallarıdır. Özellikle boşanma ve ceza avukatlığı üzerine pratik ve deneyim sahibidir. Bu alanlarda 5.000'den fazla yazı ve makalesi bulunmaktadır. Epistemofili teşhisi bulunmaktadır. Adres: Kayalıbağ, Ziya Algan İş Merkezi, Turhan Cemal Beriker Blv. No:9 E-posta: av.saimincekas@gmail.com Telefon: 0534 910 97 43

Ayrıca

blank

Emlak Vergisi İade Dilekçesi

SEYHAN BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TALEP EDEN: VEKİLİ: TALEP KONUSU: Müvekkile ait Adana İli, Seyhan İlçesinde bulunan …

Bir cevap yazın

E-posta hesabınız yayımlanmayacak.

error: